УДК 346.3

О перспективах проведения конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве в электронной форме

Глазачев Дмитрий Игоревич – аспирант кафедры правового обеспечения экономической деятельности Самарского государственного экономического университета

Аннотация: В статье рассматривается возможность реформирования конкурсной процедуры, предметом которого является заключение соглашения о государственно-частном партнерстве. В системе действующего правового регулирования конкурс осуществляется без использования продуктов электронно-технического прогресса, тогда как уже долгое время подобные процедуры в рамках заключения договоров, регулирующих иные правоотношения, осуществляются в электронной форме. Автором предлагается проанализировать перспективы использования электронной формы указанного конкурса, рассмотреть плюсы и минусы такого подхода, а также сформулировать выводы о целесообразности изменения соответствующего законодательства Российской Федерации.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, конкурс, конкурс в электронной форме, антимонопольная профилактика.

Конституцией Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности (часть 1 статьи 8). Реализация данного принципа базируется на противодействии создания монополистических объединений, препятствующих к доступу на товарный рынок, в том числе в тех случаях, когда ключевым субъектом товарного рынка выступает государство.

Известно, что государство в целях реализации своих функций в экономической и социальной сфере ведет инвестиционную политику, цель которой является привлечение инвестиций частного сектора в экономику, в том числе посредством совместной реализации проектов по созданию гражданской социально-значимой инфраструктуры. Так, в случае необходимости строительства какого-либо объекта гражданской инфраструктуры общественного пользования государство вправе не осуществлять такое строительство целиком за свой счет, а предложить частным субъектам произвести на возмездной основе вклад денежного и человеческого капитала и возвести указанный объект совместно, что в свою очередь снизит издержки государства, позволит сформировать рабочие места за счет бизнес-проекта, извлечь прибыль для конкретного юридического лица от продажи товаров, работ, услуг с помощью эксплуатации построенного объекта, а также удовлетворить потребность общества в соответствующем объекте. Такой механизм именуется соглашением о государственно-частном партнерстве или соглашением муниципально-частном партнерстве (далее – ГЧП).

Вместе с тем, реализация такой политики не может осуществляться эффективно без установленных законом государственных гарантий обеспечения конкуренции. Данный тезис обусловлен тем, что заключение соглашения о ГЧП без использования конкурентных способов определения частных инвесторов порождает следующие риски:

• риск заключения инвестиционного договора с организацией, не способной качественно исполнить свои обязательства или исполнить их хуже, чем другая организация, обладающая большим количеством ресурсов;
• риск совершения коррупционных действий со стороны должностных лиц публичного партнера, уполномоченных на заключение соглашения о ГЧП, направленных на извлечение выгоды со стороны определенного контрагента, аффилированного с такими должностными лицами, при этом, как правило, качество результата имеет второстепенное значение.

Федеральный законодатель в целях минимизации обозначенных выше рисков предусмотрел, что по общему правилу заключение соглашения о ГЧП осуществляется на основе конкурса [1]. Исключением из данного правила являются только случаи, указанные в части 2 статьи 19 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Такой подход законодательного органа обусловлен необходимостью соблюдения принципа поддержки конкуренции на предпринимательском рынке.

Вместе с тем, из положений пункта 3 части 4 статьи 19 указанного Федерального закона следует, что конкурс на право заключения соглашения о ГЧП осуществляется путем предоставления заявок на бумажном носителе в закрытых конвертах, направляемых организатору конкурса (публичному партнеру, уполномоченному органу).

На наш взгляд такой подход законодателя не в полной мере удовлетворяет потребности в обеспечении конкуренции при проведении указанной процедуры. Такая позиция обусловлена следующими аргументами.

Известно, что пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации [2].

Фактически антимонопольный закон запрещает противоправные манипуляции с инструментами, используемыми при проведении торгов (такие как подготовка, подача и прием заявок, рассмотрение заявок, публикация результатов и т.д.), которые приводят к созданию благоприятных условий для победы на торгах заранее определенному участнику, который состоит в сговоре с организатором торгов, заказчиком.

Нарушение данного запрета – явление не редкое, ФАС России и ее территориальные органы рассматривают десятки дел в год о нарушении указанного антимонопольного запрета [3].

А.Д. Шадрин, подтверждая вышеуказанный тезис, пишет, что на практике переговоры между организаторами торгов и их участниками ведутся как на стадии исполнения государственных контрактов, так и во временной промежуток между определением победителя закупки и заключением контракта, а также в период до публичного размещения закупочной документации [4, с. 17]. Этот факт является большой проблемой, которую государство не стремится разрешить с нужной интенсивностью на законодательном уровне.

Описываемое явлением также применимо к конкурсу на право заключения соглашения о ГЧП. Нередко частный партнер уже заранее определен еще до проведения конкурса, при этом такой партнер может де-факто контролироваться должностными лицами публичного партнера в нарушение антикоррупционного законодательства.

Подача заявки на конкурс на бумажном носителе будет только помогать осуществлять антиконкурентные действия. При формальной легитимности процедуры конверты с конкурсными заявками в рассматриваемой ситуации при наличии сговора между публичным партнером и участником конкурса могут вскрываться тайно, и в случае обнаружения должностными лицами ситуации, при которой заявка «приоритетного» лица и его конкурсное предложение будут считаться менее выгодными для публичного партнера, такая заявка в нарушение закона может быть также тайно переписана и передана организатору торгов. Определить заранее выбранное лицо как победителя конкурса в такой ситуации не является чем-то сложным.

Таким образом, недостатком действующего законодательства, который может привести к ограничению конкуренции между участниками конкурса на право заключения соглашения о ГЧП, является то, что законодатель определил способ подачи заявок на участие в конкурсе в виде направления пакета документов на бумажном носителе в конверте.

Для противодействие указанной ситуации в иных законодательных актах, регулирующих правила проведения торгов, например, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и т.д., установлено, что конкурентные процедуры заключения договоров осуществляются в электронной форме.

В учебнике договорного права А.Г. Карапетова описано, что отличительной особенностью электронных торгов следует назвать появление в них еще одного лица - оператора электронной площадки (владельца сайта в Интернете), с помощью аппаратно-программного комплекса которой осуществляется прием заявок от претендентов на участие в торгах, а также проводится вся процедура торгов, включая определение их победителя и заключение с ним договора. Оператор электронной площадки связан договорными отношениями с организатором торгов. Для самих же претендентов участие в электронных торгах сопряжено с наличием электронной подписи, периферийного оборудования, устойчивым доступом к Интернету, а также прохождением предварительной аккредитации (регистрации) на электронной площадке [5, с. 964].

По нашему мнению, электронная форма торгов является более надежной и способствует минимизации рисков проявления антиконкурентных действий со стороны субъектов отношений в сфере ГЧП. Такая позиция объясняется тем, что в условиях проведения электронной процедуры торгов невозможно осуществить фальсификацию документов, заявку нельзя вскрыть раньше окончания срока их подачи, а вскрытую заявку уже нельзя заменить. Все действия, совершаемые на электронных площадках, являются официальными, подписываются электронными подписями должностных или доверенных лиц с фиксацией даты и времени совершения таких действий.

Депутаты, видимо понимая это, еще в 2020 г. внесли на рассмотрение в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации законопроект о введении электронной формы торгов при проведении конкурса на право заключения соглашения о ГЧП [6]. Законопроект до сих пор не принят, однако сама тенденция в этом направлении прослеживается. Это на наш взгляд необходимо рассматривать исключительно в положительном ключе. Не очень понятно, в чем заключается причина затягивания со стороны федерального законодателя принятия указанного федерального закона. Дело в том, что проведение торгов в электронной форме осуществляется в России уже достаточно давно, все материально-технические ресурсы для этого имеются.

В связи с этим остается ждать, когда описанная в настоящей статье проблема будет разрешена, однако, по нашему мнению, промедление носит негативных характер, так как до принятия закона все вышеописанные риски сохраняются.

Список литературы

1. О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон № 224-ФЗ от 13 июля 2015 г. // Российская газета. 2015. № 156.
2. О защите конкуренции: федеральный закон № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. // Российская газета. 2006. № 162.
3. Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://fas.gov.ru/ (дата обращения: 19.08.2022).
4. Шадрин А.Д. Взаимодействие участника закупки и государственного заказчика: границы допустимого поведения при проведении переговоров // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2022. № 4. С. 17-21.
5. Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Г. Карапетова. М.: М-Логос, 2020. 1425 с.
6. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: проект Федерального закона № 83061-8 [Электронный ресурс] // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации. – Режим доступа: https://sozd.duma.gov.ru/ (дата обращения: 20.08.2022).