УДК 34

О некоторых проблемах правоприменительной практики в области государственных и муниципальных закупок

Сапрыкин Андрей Сергеевич – магистрант Юридического факультета Российского государственного гуманитарного университета.

Аннотация: В статье рассматриваются некоторые проблемы практического применения законодательных норм Российской Федерации в сфере государственных и муниципальных закупок, а также формируются возможные способы их решения.

Ключевые слова: государственные и муниципальные закупки, участник закупки, сферы закупочной деятельности, понятийный аппарат в сфере закупок, смешанное финансирование.

Процессы осуществления закупок в условиях современной экономики являются неотъемлемой и одной из ключевых составляющих функционирования как государственных, так и коммерческих организаций. Большое внимание уделяется закупкам с привлечением бюджетных средств, закупкам для обеспечения нужд отдельных муниципалитетов и государства в целом (далее – госзакупок).

От госзакупок напрямую зависят социальные, экономические, опытно-конструкторские, внешнеполитические, технологические и прочие показатели государственной деятельности, а также в целом развитие муниципалитетов и всего государства. Очевиден тот факт, что достичь эффективных показателей в сфере закупочной деятельности можно только при наличии проработанной и всеобъемлющей нормативно-правовой базы.

Правовая модель госзакупок в России достаточно новая. В ней подробно описаны ключевые аспекты закупок, их принципы, порядок, средства и способы реализации. Но анализ судебной практики демонстрирует, что у правовой модели госзакупок в нашей стране есть и недостатки. Помимо этого, в условиях динамично развивающегося капиталистического общества, технологической сферы и рыночной экономики важна своевременная модернизация и актуализация такой правовой модели, особенно в сфере инструментов проведения закупок.

Текущая правовая модель закупочной деятельности в РФ регулируется 2 федеральными законами:

  1. Федеральным законом № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года (далее – ФЗ № 44) [1];
  2. Федеральным законом № 223-ФЗ от 8 июля 2011 года (далее – ФЗ № 223) [2].

Чтобы госзакупки были результативными и эффективными, гласными и прозрачными, чтобы при их проведении находились на низком уровне показатели коррупции и иных правонарушений, действующая правовая модель в данной сфере строится на следующих принципах [1]:

  1. открытости;
  2. эффективности;
  3. информационной прозрачности;
  4. условий для существования конкуренции;
  5. условий для обеспечения профессионализма заказчиков;
  6. поощрения инноваций;
  7. ответственности за результат.

Все указанные здесь принципы являются обязательными к соблюдению на всех стадиях деятельности по совершению госзакупок.

Условно выделяются следующие этапы проведения госзакупок:

  1. составление планов по закупке услуг, товаров, работ;
  2. выбор организации для исполнения работ, оказания услуг или поставки товаров;
  3. заключение контрактов и договоров;
  4. выполнение договорных и контрактных условий;
  5. отслеживание закупок;
  6. аудит в области закупочной деятельности;
  7. контроль за соблюдением законодательства, регулирующего сферу госзакупок.

Каждый из этапов закупочной деятельности может сопровождаться спорными ситуациями.

Например, несмотря на то, что ФЗ № 44 и ФЗ № 223 вместе образуют единую правовую модель муниципальных и государственных закупок, у каждого из этих документов своя сфера применения. Они указаны в ч. 2, 2.1, 4.1, 4.2, 4.3, 5, 6 ст. 15 ФЗ № 44 [1] и в ч. 2.1, 4, 5 ст. 1 ФЗ № 223 [2]. Ряду заказчиков позволено выполнять закупки как по ФЗ № 44, так и по ФЗ № 223. Это касается:

  • госкорпораций и госкомпаний;
  • унитарных предприятий;
  • бюджетных и автономных учреждений;
  • публично-правовых компаний;
  • корпоративными коммерческими организациями с участием государства;
  • хозяйствующих субъектов, действующих в условии естественной монополии.

В подобных ситуациях определяющими факторами при определении закона, по которому будут проводиться закупки, выступают цели и источники финансирования закупочной деятельности.

Из-за того, что по критерию типа заказчика не всегда можно однозначно отнести конкретную закупку к сфере действия одного из рассматриваемых ФЗ, создаются юридические факты неправильного определения федерального закона, регламентирующего закупку. Также в ФЗ № 44 и в ФЗ № 223 нет нормы, которая бы регулировала закупки со смешанным типом финансирования. В официальных письмах от 6 августа 2020 года N 24-03-07/69635 [3] и от 31 декабря 2014 года № Д28и‑2887 [4] Минфин РФ и Минэкономразвития РФ дали разъяснения о порядке регулирования закупок, которые проводятся за счет смешанного финансирования. Согласно данным разъяснениям, закупки со смешанными источниками финансирования проводятся по ФЗ № 44. Но на законодательном уровне эта норма не закреплена. Поэтому по-прежнему наблюдаются факты ошибочного определения регламентирующего закупки закона в случае смешанного финансирования закупочной деятельности.

Кроме проблем, которые возникают по поводу регулирующего закупки закона, также нужно отметить и другие случаи ошибочного правоприменения норм ФЗ № 44 и ФЗ № 223.

ФЗ № 44 четко регламентирует, как, при каких условиях и с соблюдением каких требований осуществляются процедуры закупочной деятельности. А когда закупки проводятся в соответствии с ФЗ № 223, нужно обращаться к содержанию других нормативно-правовых актов (далее – НПА), которые регулируют и конкретизируют отдельные аспекты применения данного документа. Кроме того, ФЗ № 223 предполагает наличие у каждого заказчика положения о закупке со своими индивидуальными особенностями. Это требование также является одним из ключевых условий проведения закупки.

Ярким примером ошибки в применении законодательных норм, связанных с госзакупками, являются решения 3-х инстанций по делу № А33-21242/2018. Впоследствии их отменил ВС РФ в Определении № 302-ЭС19-16620 [5]. В качестве предмета судебного разбирательства в них фигурировал отказ заказчика оплатить строительно-монтажные работы, проведенные по договору и принятые по акту сдачи-приемки. В договоре фигурировали заказчик – автономное учреждение, которое выполнило закупку работ по ФЗ № 223, и подрядчик – ИП.

Подрядчик подал исковое заявление, чтобы взыскать задолженность по договору, а также проценты за незаконное использование чужих денежных средств. Заказчик направил в суд встречный иск, чтобы признать договор на проведение строительно-монтажных работ ничтожной сделкой на основании того, что он был заключен с нарушением Положения о закупках, которым руководствовался Заказчик, а именно в обход предусмотренных ФЗ № 223 конкурентных процедур.

Рассматривая дело, судебные органы обозначили общую направленность ФЗ № 223 и ФЗ № 44 и посчитали возможным использовать нормы ФЗ № 44 к правоотношениям, которые подлежат регулированию по правилам ФЗ № 223. На основе анализа судебной практики применения норм ФЗ № 44, суды сделали вывод о том, что при отсутствии заключенного по требованиям ФЗ № 44 муниципального контракта или госконтракта у подрядчика не возникает права требовать оплату выполненных работ. Аналогия была применена к рассматриваемому делу.

То есть, отказывая в удовлетворении иска подрядчика, судебные органы исходили из факта отсутствия договора, который был бы заключен в соответствии с ФЗ № 223. По их мнению, это аналогично выполнению работ без муниципального контракта или государственного контракта, оформленного строго по закону.

ВС РФ признал такие выводы судов 3-х инстанций противоречащими нормам ФЗ № 223 и в ФЗ № 44 в связи с различными сферами правового регулирования и целями данных законов.

Рассматривая дело, ВС РФ определил неправомерным применение правовых последствий выполнения работ в обход норм ФЗ № 44 при рассмотрении договоров, которые были заключены в соответствии с требованиями ФЗ № 223.

Учитывая возникновение спорных ситуаций, связанных с разграничением сфер регулирования ФЗ № 44 и ФЗ № 223, считаем целесообразным разрешить данную проблему одним из двух способов:

  1. изменить законодательство о госзакупках, чтобы сферы регулирования ФЗ № 44 и ФЗ № 223 разделялись более однозначно. Для этого нужно выбрать определенный критерий, например источник финансирования, тип заказчика, целевое назначение закупки;
  2. принять единый закон, который бы регулировал сферу госзакупок и включал в себя положения ФЗ № 44 и ФЗ № 223.

Частным примером второго варианта решения проблемы является Единый отраслевой Стандарт закупок, принятый Государственной корпорацией «Росатом». Это документ в деталях регламентирует все сферы закупочной деятельности данной Госкорпорации и относящихся к ней организаций.

Если вернуться к рассмотрению различий ФЗ № 44 и ФЗ № 223, нужно отметить, что в ФЗ № 44 содержится достаточно обширная понятийная база, отраженная в ст. 3 ФЗ № 44 [1]. При этом в ФЗ № 223 отсутствуют определения многих понятий, которые используются в данном законе. Из-за этого при осуществлении закупок в сфере, регулируемой ФЗ № 223, применяются некоторые определения из ФЗ № 44. Но, несмотря на широкую понятийную базу ФЗ № 44, в ней нет определений таких принципиальных понятий, как государственные нужды и муниципальные нужды, которые используются в названии самого ФЗ.

Необходимо обратить внимание на принципиальную разницу в ряде определений одного и того же понятия в ФЗ № 44 и в ФЗ № 223. Так, согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 44 [1], под участником закупки понимают любое физическое лицо, ИП или юридическое лицо, кроме юридических лиц с регистрацией в офшорах. А в ч. 5 ст. 3 ФЗ № 223 [2] говорится, что ограничений по месту регистрации участников закупки нет.

Важно указать, что приведенные в ФЗ № 44 и в ФЗ № 223 определения не предусматривают для участников закупок условия фактического участия в закупке как потенциальных исполнителей. Определения понятия «участник закупки» в рассматриваемых нами ФЗ не учитывают и факт наличия требований, которые предъявляются к претенденту на участие в закупке ст. 31 ФЗ № 44 [1] и ч. 6 ст. 3 ФЗ № 223 [2].

Кроме того, ФЗ № 489 от 28 декабря 2016 года [6] добавил в ч. 1 ст. 31 ФЗ № 44 пункт 7.1. В нем говориться, что участником закупки является юридическое лицо, которое к дате подачи заявки на участие в закупочной деятельности минимум 2 года не уличалось в нарушении ст. 19.28 КоАП РФ [1]. По сути, данный пункт выставляет ранее не регламентированные требования к участнику закупок. Но по своей формулировке он может относиться к очередному определению участника закупки.

Приведем пример из судебной практики, связанный с проблемой определения статуса лица, претендующего на участие в закупке. Это дело № А12‑12481/2018, которое рассматривалось в инстанции Арбитражного суда Волгоградской области [7].

По результатам рассмотрения дела сделаны следующие выводы:

  • если лицо подало первую часть заявки на участие в закупке в формате интернет-аукциона, в понятии ФЗ № 223 это не подтверждает подачу заявки;
  • по ФЗ № 223 и документации об интернет-аукционе, в качестве одного из условий признания претендента участником торгов может считаться наличие поданной данным лицом заявки на участие в закупочных процедурах;
  • если лицо претендует участие в закупке, но не подало заявку для участия в открытом аукционе, оно не считается участником такого аукциона.

Вышеизложенные факты дают нам возможность предположить, что применяемое в модели госзакупок определение участника закупок нуждается в пересмотре. Тем более, в других сферах закупочной деятельности уже используется более однозначный понятийный аппарат, касающийся отношения участников закупки.

Так, например, для определения исполнителя работ, поставщика товаров или подрядчика для выполнения услуг, по правовой модели госзакупок, часто используется аукцион. Определение этого понятия косвенно приведено в ч. 5 ст. 24 ФЗ № 44 [1] и в ч. 18 ст. 3.2 ФЗ № 223 [2], при этом внимание акцентируется на особенностях определения участника закупки, получившего право на заключение контракта или договора – победителя аукциона. То есть, при определении поставщика, подрядчика или исполнителя, согласно порядку проведения аукциона, установленному правовой моделью госзакупок, возможно выделить 2 статуса лиц, которые претендуют на право заключить контракт или договор. Это участник и победитель.

В некоторых же иных сферах закупочной деятельности, помимо понятий участника и победителя аукциона, используется понятие заявителя на участие в закупке. Примером являются правовые нормы, установленные ч. 3, 4, 22 ст. 55.28, ч. 1-3 ст. 55.29 ГрК РФ от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ [8]. В них определяется порядок организации и проведения аукционов, победители которых могли заключить договоры на освоение территорий под постройку и дальнейшую эксплуатацию наемных домов коммерческого или социального назначения. Также данные нормы устанавливают требования к участникам описанных выше аукционов.

Еще один пример – правовые нормы, которые устанавливаются ст. 39.11 – 39.13 ЗК РФ от 25 октября 2011 года № 136-ФЗ [9]. В них также можно встретить понятие заявителя на участие в аукционе в качестве одной из форм проведения закупочной деятельности.

Кроме правовых норм, закрепленных на федеральном законодательном уровне, как пример НПА, в котором применяется понятие заявителя на участие в закупке, возможно привести Постановление российского Правительства от 15 мая 2014 года № 450 [10].

Общей особенностью приведенных всех примеров НПА, в которых определяется порядок проведения аукциона, является наличие третьего статуса лиц, претендующих на право заключения договора или контракта – статуса заявителя на участие в закупочных процедурах. Этот статус отсутствует в правовой модели госзакупок. Такая практика позволяет более очевидно и однозначно регламентировать участие лиц в закупках.

В результате анализа НПА и практики правоприменения в различных сферах закупочной деятельности, целесообразным представляется внесение следующих изменений в понятийный аппарат правовой модели госзакупок с учетом порядка определения поставщика, исполнителя или подрядчика и возникающих на каждом из этапов закупки причинно-следственных связей:

  1. заменить приведенное в п. 4 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 44 и в ч. 5 ст. 3 ФЗ № 223 понятие «участник закупки» на понятие «заявитель на участие в закупке» и дополнить имеющиеся определения требованием подавать заявку на участие в закупке;
  2. применять предусмотренные ФЗ № 44 и ФЗ № 223 требования к участникам закупки также к заявителям на участие в закупке, чтобы они могли получить допуск заявителя к участию в закупочных процедурах в качестве участника;
  3. изложить предъявляемое п. 7.1 ч. 1 ст. 31 ФЗ № 44 требование в интерпретации, которая будет отличаться отличной от определения участника закупки. Например, оно может звучать так «участвовать в закупочной деятельности может юр.лицо, которое на дату подачи заявки на участие в закупке минимум 2 года не уличалось в нарушении ст. 19.28 КоАП РФ»;
  4. дополнить нормативно-правовую базу о госзакупках следующим определением участника закупки: «участник закупки – заявитель, допущенный к участию в закупке на основании того, что он отвечает предъявляемым к участникам закупки требованиям»;
  5. внести иные корректировки в нормативно-правовую базу о госзакупках с учетом применения понятия «заявитель на участие в закупке».

Список литературы

  1. Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ // [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. – М.: 2022. – Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624.
  2. Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ // [Электронный ресурс]:КонсультантПлюс. – М.: 2022 – Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_116964.
  3. Письмо Минфина России от 6 августа 2020 г. № 24-03-07/69635 «О рассмотрении обращения» // [Электронный ресурс]: ГАРАНТ. – М.: 2022 – Режим доступа: https://base.garant.ru/74610286.
  4. Письмо Министерства экономического развития РФ от 21 октября 2016 г. N Д28и-2887 О способах определения поставщика (подрядчика, исполнителя)// [Электронный ресурс]: ГАРАНТ. – М.: 2022 – Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71444776.
  5. Определение Верховного Суда Российской Федерации № 302-ЭС19-16620 // [Электронный ресурс]: Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации. – М.: 2022 – Режим доступа: https://vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1870264.
  6. Федеральный закон«О внесении изменений в статью 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» от 28.12.2016 № 489-ФЗ // [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. – М.: 2022. – Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_209864.
  7. Постановление Двенадцатого арбитражного суда апелляционной инстанции по делу № А12 12481/2018 [Электронный ресурс]: Судебный и нормативные акты РФ. – М.: 2022. – Режим доступа: https://sudact.ru/arbitral/doc/KyNo94Q2jcrV.
  8. «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004 № 190-ФЗ // [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. – М.: 2022. – Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_51040.
  9. «Земельный кодекс Российской Федерации» от 25.10.2011 № 136‑ФЗ // [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. – М.: 2022. – Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_33773.
  10. Постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2014 № 450 «Об утверждении Правил организаций и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком» // [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. – М.:2022. – Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_163173.

Интересная статья? Поделись ей с другими: