УДК 34

Служебные программы для ЭВМ: что нужно учесть работодателю

Менькова Анастасия Анатольевна – студент магистратуры по направлению подготовки «Юриспруденция» Российской государственной академии интеллектуальной собственности.

Аннотация: Программа для ЭВМ является объектом авторского права и охраняется как произведение литературы. Если программа для ЭВМ создана в пределах, установленных для работника трудовых обязанностей, то такая программа для ЭВМ охраняется как служебное произведение (ст. 1295 ГК РФ). В данном исследовании изложены положения, следование которым позволит исключить ущемление интересов как работодателя, так и автора при создании служебной программы для ЭВМ.

Ключевые слова: Авторские права, исключительное право, программа для ЭВМ, служебные программы, правообладатель, право интеллектуальной собственности.

2020 год ознаменовался распространением по всему миру вируса COVID-2019, который заставил людей изолироваться, а организации искать способы дистанционной работы сотрудников в изменившихся условиях (электронный документооборот, локальные сети) и новые способы предоставления услуг (приложения по доставке, онлайн курсы). Кроме того, нельзя не упомянуть и разработку специализированного программного обеспечения, например, для регистрации пропусков для передвижения граждан, функционирование приложения Социальный мониторинг в Москве, которые помогали осуществлять контроль за соблюдением режима самоизоляции гражданами, создание и совершенствование программ, необходимых для учета результатов тестирований граждан, использование образовательными учреждениями платформ для дистанционного обучения школьников и студентов. Повышение уровня востребованности программных продуктов на рынке, привело к необходимости организаций создавать новые, конкурентоспособные программы, способные отвечать спросу потребителей. Поэтому не исключено, что часть созданных и функционирующих программ для ЭВМ, сыгравших важную роль в сложное для всего мира время, являются служебными.

В связи с этим возникает вопрос: что необходимо учесть работодателю, при создании его работником (работниками) программы для ЭВМ, чтобы в дальнейшем минимизировать возможность возникновения споров с работниками (авторами)?

Согласно действующему законодательству Российской Федерации программы для ЭВМ являются объектами авторских прав и охраняются как литературные произведения. Таким образом, правоотношения, связанные со служебными программами для ЭВМ, регулируются нормами ГК РФ о служебных произведениях.

В соответствии со статьей 1295 ГК РФ <1>, под служебным произведением законодатель понимает любой объект авторских прав, который был создан работником в рамках установленных для него трудовых обязанностей. Исходя из этого, если программа для ЭВМ будет создана автором в пределах его трудовых обязанностей, такая программа будет являться служебной.

Необходимо также отметить, что до вступления в силу 4 части ГК РФ, правоотношения, связанные со служебными программами для ЭВМ, регулировались Законом РФ от 09.07.1993 №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» <2> и Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» <3>. Исходя из норм рассматриваемых законов, понятие «служебная программа для ЭВМ», действовавшее до принятия 4 части ГК РФ, шире понятия, которое используется в действующем законодательстве Российской Федерации, поскольку включало в себя, помимо создания программы для ЭВМ в связи с выполнением трудовых обязанностей, создание служебного результата интеллектуальной деятельности по заданию работодателя. На сегодняшний день, если работодатель дает задание на создание служебной программы для ЭВМ работнику, он должен помнить о трудовых обязанностях, возложенных на этого работника.

В статье 21 Трудового кодекса Российской Федерации <4> закреплено, что трудовые обязанности возлагаются на работника трудовым договором, таким образом, данный договор лежит в основе создания служебных программ для ЭВМ. Кроме того, в трудовом договоре можно сделать ссылку на должностные инструкции, которые являются внутренним документом организации, разрабатываются по каждой должности отдельно, утверждаются руководителем и содержат конкретные обязанности работника, соответствующие занимаемой им должности.

Иными словами, на сегодняшний день для установления служебного характера программы для ЭВМ необходимо не только учитывать объем трудовых обязанностей работника, а также то, входит ли задание работодателя, если оно имело место, в круг этих обязанностей, потому что в ГК РФ действовавшая до его принятия формулировка «или по заданию работодателя» отсутствует.

Следует также отметить, что в случае возникновения спора между работником, являющимся автором программы для ЭВМ, и работодателем о том, является ли конкретная программа для ЭВМ служебной, на основании пункта 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 <5>, не работником, а работодателем должны быть доказаны:

1. Содержание трудовых обязанностей работника.
2. Факт создания программы для ЭВМ в пределах трудовых обязанностей.

Для того, чтобы упростить доказывание перечисленного выше, в Положении о служебных результатах интеллектуальной деятельности, работодателю рекомендуется закрепить способ уведомления работодателя о создании работниками служебного результата интеллектуальной деятельности. В данном уведомлении (форма которого должна являться неотъемлемой частью Положения) предлагается указывать следующее:

1. Данные всех работников, которые являются авторами служебной программы для ЭВМ.
2. Ссылка на пункт трудовых договоров, каждого из авторов, в которых на них возлагается обязанность по созданию служебных результатов интеллектуальной деятельности. Дополнительно (при наличии) ссылка на задание работодателя.
3. Наименование созданной программы для ЭВМ.
4. Заверение работников, что они являются авторами программы и что при ее создании ими не были нарушены права третьих лиц.
5. Описание творческого вклада каждого из авторов.
6. Подписи работников (авторов).
7. Дата уведомления.
8. Отметка работодателя о получении уведомления.
9. Приложение: реферат и фрагмент исходного текста программы для ЭВМ, идентифицирующие ее.

Таким образом, в случае возникновения спора между работником и работодателем о том, является ли конкретная программа для ЭВМ служебной, у работодателя будут готовые доказательства. Кроме того, наличие данного уведомления, уменьшит возможность использования работником программы в личных целях, в том числе, с целью получения выгоды и нарушения исключительных прав на служебную программу для ЭВМ.

Кроме того, нельзя не отметить, что в статье 1295 ГК РФ, регулирующей отношения, связанные со служебными произведениями (в частности со служебными программами для ЭВМ), отсутствует уточнение о возможности создания работником программы для ЭВМ с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя и за пределами его трудовых обязанностей, что возможно на практике.

Однако работодателю важно учитывать, что Верховный суд, несмотря на отсутствие данного положения в статье 1295 ГК РФ, отдельно разъясняет в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10, что применительно к произведениям факт использования работником для создания материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1295 ГК РФ работодателю принадлежит исключительное право на служебную программу для ЭВМ.

Но, во-первых, работодатель не выступает в качестве первоначального правообладателя, поскольку ему автоматически переходит исключительное право от работника, являющимся автором программы для ЭВМ, в связи с ее служебным характером <6>.

Во-вторых, данная норма носит диспозитивный характер, поэтому работодатель и работники в трудовом или гражданско-правовом договоре в праве предусмотреть иное. Поэтому работодателю необходимо выбрать приемлемую для него модель закрепления прав с учетом преимуществ и недостатков каждой.

Сразу хотелось бы уточнить, что модель «Правообладатель-автор», предусматривающая закрепление исключительного права за работником, создавшим программу для ЭВМ, для работодателя невыгодна, так как возможность дальнейшей ее коммерциализации им отсутствует. Кроме того, для работодателя существует риск потери коммерчески перспективных программ для ЭВМ. Работник же в данном случае, заинтересованный в продвижении результата интеллектуальной деятельности, правообладателем которого он является, будет вправе сам распоряжаться исключительным правом на созданную им в рамках трудовых обязанностей программу. Единственным преимуществом данной модели для работодателя является возможность использования служебной программы для ЭВМ на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой работнику (правообладателю) вознаграждения. Иными словами, если создаваемые работниками служебные программы для ЭВМ необходимы только для использования работодателем и дальнейшего извлечения прибыли из распоряжения исключительным правом на такую программу он не планирует, модель «Правообладатель-автор» рекомендуется к использованию.

В случае выбора модели «Правообладатель-Организация» исключительное право на служебную программу для ЭВМ принадлежит работодателю. Плюсами данной модели являются: формирование портфеля нематериальных активов работодателя, возможность увеличения доходов за счет коммерциализации (например, путем заключения лицензионных договоров о передаче права использования программы для ЭВМ). Однако при использовании модели «Правообладатель-Организация» работодателю целесообразнее установить для работников такое вознаграждение (например, процент от цены каждого заключаемого в отношении служебной программы лицензионного договора), чтобы они были заинтересованы в разработке рыночно-ориентированных программ для ЭВМ и их дальнейшей коммерциализации.

Существует также «Смешанная модель» закрепления прав, в соответствии с которой работодатель и авторы служебной программы для ЭВМ станут правообладателями созданного результата интеллектуальной деятельности совместно. Но при выборе данной модели, работодателю важно учитывать, что при ее практическом применении возникнет необходимость учета всех возможных случаев использования сторонами программы, а также сложности в правовом регулировании вопросов, связанных с распоряжением исключительным правом.

Кроме того, работодателю необходимо помнить о том, что даже если им будет выбрана модель «Правообладатель-Организация», в соответствии с пунктом 2 статьи 1295 ГК РФ, исключительное право на служебную программу для ЭВМ может вернуться к работнику, который является ее автором.

Такой переход происходит в том случае, если работодатель в течение 3 лет с того дня, когда в его распоряжение была предоставлена служебная программа для ЭВМ, не начнет ее использование, не предаст третьим лицам исключительное право на нее или не сообщит работникам (авторам) о сохранении созданной программы в тайне. Таким образом, работодателю рекомендуется в Положении о служебных результатах интеллектуальной деятельности установить форму оповещения работников о сохранении служебной программы для ЭВМ в тайне и способы документационного подтверждения их использования. Например, это может быть Приказ, с которым должны быть ознакомлены все работники, являющиеся авторами служебной программы, под их личную подпись.

В тех случаях, если работодатель раньше истечения трехлетнего срока, установленного действующим законодательством, выбирает один из трех путей, описанных выше, он обязан выплатить работнику вознаграждение. Важно отметить, что данное вознаграждение является дополнительной выплатой сверх обычной заработной платы работника, о чем необходимо помнить работодателю <7>. Несмотря на то, что работника и работодателя связывают трудовые отношения, не является обязательным размер, условия и порядок выплаты вознаграждения устанавливать заранее в трудовом договоре или позже в дополнительном соглашении к нему. В случае необходимости работодатель вправе включить вопросы, касающиеся вознаграждения, например, в Положение о служебных результатах интеллектуальной деятельности или Приказ о размере и порядке выплат вознаграждений.

Как представляется автору, изложенное в статье поможет работодателям, путем использования приведенных рекомендаций в своей практике, минимизировать возможность возникновения споров с работниками, творческим трудом которых будут создаваться служебные программы для ЭВМ, а в случае их возникновения подкрепить позицию работодателя. Практическое же применение рассмотренных моделей закрепления прав с учетом их особенностей, поможет работодателю эффективнее использовать свои ресурсы, а работников мотивирует к созданию коммерчески перспективных программ для ЭВМ.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 22.12.2006 № 230-ФЗ; принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 24.11.2006: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 08.12.2006: ввод. Федер. законом Рос. Федерации от 18.12.2006 № 231-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // Российская газета. – 2006. – № 289.
2. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004) // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 32 (Документ утратил силу).
3. Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» от 23.09.1992 № 3523-1 // Российская газета. – 1992. – № 229 (Документ утратил силу).
4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // Российская газета. – 2001. – № 256.
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.04.2019 № 10 // Российская газета. – 2019. – № 96.
6. Право интеллектуальной собственности: Учебник / Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. – М.: Статут. – 2017. – 367 С.
7. Еременко В.И. О Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10: авторское право и смежные права // ИС. Авторское право и смежные права. – 2019. – № 8. – С. 5 - 22.