УДК 34

Проблема соотношения добровольности процедуры медиации и исполнения медиативной оговорки

Жук Валерия Сергеевна – студентка Юридичекого факультета Российского государственного университета правосудия.

Зотова Анна Павловна – студентка Юридичекого факультета Российского государственного университета правосудия.

Аннотация: В данной статье проводится исследование принципа добровольности как базового организационного принципа процедуры медиации в российском праве и доктрине, а также в странах, где процедура медиации находит правовое регулирование правовой, анализ природы медиативной оговорки и условия, при которых её закрепление необходимо для признания процедуры медиации досудебным урегулированием спора. Автор считает, что настоящее законодательство не ограничивает и не принуждает стороны обращаться к процедуре медиации при заключении медиативной оговорки, однако в случае дальнейшего разрешения спора в судебном порядке закон обязывает обратиться к процедуре для соблюдения досудебного порядка разрешения спора.

Результаты исследования могут быть полезны для ученых, занимающихся исследованием природы принципа добровольности процедуры медиации и анализ природы медиативной оговорки и условия, при которых её закрепление необходимо для признания процедуры медиации досудебным урегулированием. В качестве инструмента для достижения поставленного результата, автор использует сравнительно-правовой метод, а также методы анализа и синтеза.

Ключевые слова: альтернативное разрешение спора, медиативная оговорка, медиация, досудебный порядок, несоблюдение досудебного порядка, юридическая природа соглашения о применении процедуры медиации.

Процедура медиации представляет собой форму альтернативного разрешения спора, основанную на обоюдном согласии сторон, что ставится в противовес затяжному судебному процессу. Реализуемая на основе переговорного процесса, медиация представляет собой управляемое взаимодействие сторон с третьей независимой стороной с целью урегулирования сложившейся ситуации.

Согласно Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) медиация – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. [1]

Согласно мнению С. И. Калашниковой, сложность в однозначном понимании медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразностью ее организационных форм, видов, а также моделей данной примирительной процедуры. [2] Черемных И. Г. в своем исследовании приходит к выводу, что медиация – это процесс переговоров между спорящими сторонами при участии и с руководством нейтрального третьего лица – посредника, не влияющего на исход спора. [3] Ситникова О. В. В определении медиации отмечает лишенность возможности рассматривать и разрешать данный спор медиатором. [4]

Как отмечает В.В. Яркова главным критерием, определяющим эффективность процедуры медиации, является стратегия сотрудничества, которая предполагает нацеленность сторон на разрешение вопроса, работы с имеющимися ресурсами, отношение к ситуации как к общей проблеме. [5] Такое взаимодействие сторон представляется возможным при соблюдении определенных правил, а также работе медиатора – фасилитация переговорного процесса, удержание сторон в парадигме разрешения ситуации, достижение соглашения между сторонами.

Для целей создания правовых условий для применения альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора в Российской Федерации принят Федеральный закон Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).

Основными принципами процедуры в статье 3 Закон о медиации называет добровольность, конфиденциальность, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Данные принципы можно классифицировать по двум группам в зависимости от их функционального назначения:

• Организационные принципы – принципы, характеризующие особенности организации процедуры медиации и статус ее участников (К которым относятся принцип добровольности и принцип нейтральности медиатора).
• Процедурные принципы – принципы, характеризующие порядок проведения медиации (к которым относится принцип конфиденциальности, принцип самостоятельности, принципы сотрудничества и равноправия сторон). [6]

Добровольность, как базовый организационный принцип, может рассматриваться в нескольких аспектах, поскольку он находит свое отражение на всех этапах процедуры медиации. [7]

Во-первых, принцип добровольности обеспечивает взаимное волеизъявление сторон на использования механизмов процедуры для разрешения сложившейся ситуации. 

Во-вторых, данный принцип предполагает возможность выбора посредника-медиатора. Стороны наделены правом выбора конкретного лица, который будет выступать в роли медиатора, равно как и принимать посредничество в качестве нейтрального лица в какой-то части процесса или в течение всей процедуры медиации. Также, стороны вправе отказаться от участия конкретного медиатора и продолжить процедуру в присутствии другого.

В-третьих, во время проведения процедуры сторона самостоятельно в любой момент принимает решение о нахождении, участии в процедуре или выходе из нее.

И в-четвертых, добровольность исполнения соглашения, принятого по итогам проведения процедуры медиации. [5]

В процедуре медиации не приемлемы любые принудительные и обязывающие действия, поскольку они противоречат сути этой процедуры. Так, к примеру, в случае выбора судебного разбирательства для урегулирования спора, в суд обращается одна сторона, а вторая сторона обязана вступить в процесс независимо от ее воли. В медиации, если хотя бы одна из сторон не согласна вести переговоры с участием медиатора, невозможно каким-либо образом ее к этому понудить, даже если судья обратил внимание сторон, что они могут разрешить свой спор в медиации

Принцип добровольности исходит из природы медиации, а не приписанным правовым регулированиям критерий. Он закреплен во всех правовых актах, регулирующих данную процедуру, в том числе международных. В Германии в законодательстве «О поддержке медиации и других форм внесудебного урегулирования конфликтов» также наличествует указание на добровольность. [8]

Особенно отмечают эффективность добровольной медиации в странах, где в отдельных сферах закреплено обязательное обращение к процедуре медиации в качестве досудебного порядка. Так, Канадские ученые отмечают [9] большую направленность на результат в случаях, когда стороны «добровольно» приняли решение обратиться к медиатору, в то время как в обязательных (mandatory) медиациях участники выдвигали свои диаметрально противоположные позиции, и концепция поиска решения общей проблемы разваливалась на первых стадиях процедуры медиации. Отмечается, что отсутствие принципа добровольности приведет к литигаторскому типу медиации с жесткими ролями, стороны в которой будут сосредоточены на установлении и продвижении вопросов прав, изложенных в судебном процессе. [10]

Итальянский опыт говорит о негативном принятии как обществом, так и профессиональным сообществом медиации в отсутствие критерия добровольности. Обязанные в участии в медиации стороны не посещали сессии на протяжении всего отведенного времени с целью завершения проведения процедуры. Тем самым цели процедуры не достигались, а общая статистика привела к массовым затягиваниям процессов разрешения споров. В последствии итальянский закон с положениями об обязательной медиации стал предметом рассмотрения в конституционном суде Италии и признан неконституционным. [11]

Вступление же в процедуру медиации согласно российскому законодательству возможно в следующих случаях:

• инициирования одной из сторон, вынесением предложения;
• указания в первоначальном договоре со ссылкой на заключаемое впоследствии соглашение о ее проведении (медиативная оговорка).

В силу пункта 5 статьи 2 Закона о медиации при достижении сторонами согласия о применении альтернативной процедуры урегулирования споров подтверждается заключенным до или после возникновения спора в письменной форме соглашением, выраженным в том числе в виде медиативной оговорки.

К медиативной оговорке применяются дополнительные критерии, выработанные в судебной практике – конкретное определение способа урегулирования спора, отсутствие вероятностного характера её применения. [12]

В международной доктрине отмечается, что все оговорки о применении альтернативных способов разрешения спора не устанавливают юрисдикцию какого-либо органа, принимающего решения по поводу этого спора. Задача медиатора заключается не в том, чтобы решить дело, а в том, чтобы помочь сторонам найти подходящее решение и заключить соглашение. Результатом медиации является не окончательное решение, подлежащее исполнению, а частное соглашение. Как упоминалось ранее медиация основана на принципе добровольности и нейтральности, и медиатор, как третий нейтральный субъект, является всего лишь посредником в общении между сторонами. Если происходит какое-либо нарушение обязанностей и прав в процессе медиации, существуют только гражданско-правовые средства правовой защиты. Чешский цивилист Хайкова говорит, что оговорка о посредничестве не является препятствием для гражданского разбирательства, равно как и в российском правопорядке, и представляет собой обязательство. [13] С другой стороны, медиативная оговорка также содержит регламентацию процедуры. Чешский профессор Зулик, отмечает двойственную природу медиативных оговорок по аналогии с арбитражными оговорками. [14]

В российской науке отсутствует единый подход к правовой природе соглашения о применении медиации. [15] Медиативная оговорка имеет и гражданско-правовую природу, поскольку представляет собой соглашение об установлении прав и обязанностей [16], и также имея процессуально-правовое значение. [16]

Говоря о медиативной оговорке, возникает необходимость определить обязательность обращения сторон при возникновении спора именно к процедуре медиации, а не в компетентный суд, будет ли отказано в защите права, если миновать данную процедуру.

Часть 1 статьи 4 Закона о медиации регламентирует, что стороны могут заключить соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного срока обязаться не обращаться в суд для разрешения спора. Данное правило не применяется, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Момент возникновения такой необходимости конкретно не определен, можно сделать вывод, что именно с моменты подачи искового заявления сторона становится заинтересованной в такой защите. Таким образом, в случае подачи заявления в вышеупомянутый период у суда не будет оснований признать несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора и возвратить исковое заявление согласно пункту 1 части 1 статьи 135 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ), оставить заявление без рассмотрения абзац 2 статьи 222 ГПК РФ и пункт 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) или присудить возмещение судебных расходов на лицо, нарушившее досудебную процедуру, независимо от исхода дела по части 1 статьи 111 АПК РФ.

Р.Ю. Банников отмечает, что данный факт означает, отсутствие какой-либо юридической силы у такого соглашения о медиации, которую суд должен учитывать, учёт которой будет противоречить норме Закона о медиации. [18] Из описанного выше можно сделать вывод, что медиация не может быть отнесена к досудебному урегулированию спора.

Более того, Закон о медиации и в части 3 статьи 7 подтверждает возможность обращения об отсутствии препятствий для обращения в суд или третейский суд, если имеется соглашения о применении процедуры медиации, соглашения о проведении процедуры медиации или связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры.

В связи с этим выводом возникает вопрос, есть ли необходимость заключать медиативную оговорку. Ответ можно вывести из практики судов высшей инстанции.

Суд будет признавать медиацию в качестве досудебного порядка урегулирования спора в случае, если в договоре будут содержаться положения о сроках и процедуре урегулирования и такие отношения подлежат регулированию правилами части 5 статьи 4 АПК РФ. Так, в своем обзоре Верховный суд отметил, непретензионный досудебный порядок можно признать, если в договоре содержатся положения о сроках и процедуре такого урегулирования. Указание в договоре на урегулирование спора путем переговоров нельзя расценить как изменение обязательного досудебного порядка урегулирования споров, ведь условия, порядок и сроки проведения переговоров в договоре никем не определены, чем согласился с доводом предпринимателя, который обратился к обществу с требованием о взыскании задолженности по договору. Арбитражный суд первой инстанции возвратил исковое заявление в связи с несоблюдением предпринимателем мер по досудебному урегулированию спора, предусмотренных ч. 5 ст. 4 АПК РФ. В свою очередь предприниматель обжаловал данное определение, указав, что в целях урегулирования спора и в силу положений договора сторонами была использована медиация. [19]

Верховный суд также указал на обязательность наличия медиативной оговорки в договоре, чтобы не было необходимости соблюдать общий претензионный порядок. В описанном деле стороны прописали в договоре и использовали в качестве досудебного порядка урегулирования споров медиацию. В рамках процедуры, которой стороны не смогли прийти к соглашению и суд решил, что претензионный порядок был соблюден. [19]

Таким образом, если в договоре не будет медиативной оговорки, то суд не будет признавать проведенную процедуру медиации в качестве досудебного порядка урегулирования спора. Данное положение не нашло поддержки в профессиональном сообществе, поскольку отсутствует целесообразность направления дополнительной претензии в адрес стороны после проведения процедуры медиации, то есть происходило личное взаимодействие, в результате которого не было заключено соглашение, ввиду отсутствия медиативной оговорки в тексте договора. По мнению юристов, такой формальный подход может привести к необоснованному затягиванию рассмотрения споров и несвоевременной защите прав кредиторов. [20]

Однако, Р.Ю. Банников справедливо отмечает, что в этой связи, предполагается, что по причине особой природы медиативной оговорки, для признания медиации досудебной процедурой необходимо признать заключение соглашения о ней фактом, имеющим процессуальное значение, которым и будет наличие оговорки.

В международной практике такое регулирование также находит отражение, в положениях о правилах медиации CEDR содержатся медиации условия, что медиативная оговорка признается как досудебная процедура признается валидной при недвусмысленности и при определении процесса или набора правил, которыми она будет регулироваться. В деле Wah v Grant Thornton [21] суд постановил, что оговорка о посредничестве не имеет законной силы, поскольку она слишком двусмысленна с точки зрения процесса, которому необходимо следовать, и обязательств сторон, а в деле Sulamerica v Ensea Engenharia [22] обязательство проведения медиации было признано неисполнимым из-за отсутствия определенности.

На основании вышеописанного нельзя сделать вывод о том, что при наличии медиативной оговорки закон будет обязывать сторону обратиться к медиации при возникновении спора. Однако в случае, если медиация в договоре оговорена в качестве досудебного порядка урегулирования спора, то в этом случае представляется обязательным обращение к процедуре. В связи с чем и возникает проблема соотношения принципа добровольности участия в процедуре и обязанность стороны обратиться к ней при возникновении спора.

Список литературы

1. Федеральный закон от 27 июля 2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (ред. от 26.07.2019) // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162; СЗ РФ. 2020. № 30 (Часть I). Ст. 4066.
2. Калашникова, С.И. Проблемы определения понятия медиации как альтернативного способа урегулирования споров. / под ред. Е. И. Носыревой. – Вып. 4. – Воронеж, 2008.
3. Черемных И. Г. Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации // Право и политика. – 2007. – № 3. С. 24.
4. Ситникова О. В. К вопросу о проведении процедуры медиации с участием нотариуса // Нотариус. – 2008. – № 5. С. 27.
5. Актуальные проблемы гражданского и административного судопроизводства / Д.Б. Абушенко, К.Л. Брановицкий, С.К. Загайнова и др.; под ред. В.В. Яркова. Москва: Статут, 2021. 460 с.
6. Кулапов Д.С. · Принципы медиации: многообразие подходов к регулированию// Вестник Саратовской государственной юридической академии · № 2 (97) – 2014.
7. Костина О.В. Медиация как инструмент разрешения конфликтов // Закон и жизнь. – 2013. – №8(3). – С.143.
8. Аболонин В.О. Закон Германии «О поддержке медиации и других форм внесудебного урегулирования конфликтов» // Вестник гражданского процесса. – 2013. – №5. – С.204.
9. Makin, «Ontario Looks at Mandatory Mediation in Civil Suits» The [Toronto] Globe and Mail (7 January 1998) A9. The program has subsequently been partially implemented. For the details, see text accompanying notes 99-101, infra
10. Smith, Gary. «Unwilling Actors: Why Voluntary Mediation Works, Why Mandatory Mediation Might Not» Osgoode Hall Law Journal 36.4 (1998): 847-885.
11. Шамликашвили Ц.А. Медиация как современный способ урегулирования споров и ее соотнесение с судебным разбирательством // Правовые вопросы строительства. – 2013. – №1. – С. 25.
12. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 N 15АП-18729/2013
13. Hájková, Šárka. § 3 In Doležalová, Martina, Hájková, Šárka, Potočková, Dana, Štandera, Jan. Zákon o mediaci. Komentář. Prague: C.H.Beck, 2013, p. 15 et seq
14. Zoulík, František. Mediace jako alternativa soudního sporu. Bulletin advokacie, 2001, no. 8, p. 29
15. Хохлов В.А. Правовая квалификация отношений медиации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 84 – 90.
16. Фар П. Оговорки о медиации в общих условиях совершения сделок // Медиация в нотариальной практике / Под ред. К. Грефин фон Шлиффен и Б. Вегманна. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 257.
17. Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации // Развитие медиации в России: теория, практика и образование / Под ред. Е.И. Носыревой и Д.Г. Фильченко. Москва – Берлин: Инфотропик медиа, 2012.
18. Банников Р.Ю. О соотношении медиации и досудебного порядка урегулирования споров // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сборник статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
19. «Обзор практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) // «Бюллетень Верховного Суда РФ», N 2, февраль, 2021.
20. Не угодно ли вам?.. А придется! Новый взгляд на обязательную «досудебку» от ВС РФ (Данилов С.) («Практическая бухгалтерия», 2020, N 8)
21. Wah v Grant Thornton International Ltd [2012] EWHC 3198 (Ch).
22. Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA and others v Enesa Engenharia SA and others [2012] EWHC 42 (Comm); [2012] EWCA Civ 638.