УДК 34

Стандарты оценки беспристрастности и независимости арбитров

Сомов Иван Александрович – бакалавр Российского государственного университета правосудия; магистр Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»; младший юрист компании «Деловые Решения и Технологии».

Аннотация: Статья посвящена проблеме определения оптимального стандарта оценки беспристрастности и независимости арбитров при оценке соблюдения одноименного принципа арбитража. Указанная проблема имеет как теоретическое значение, поскольку в законодательных актах, а также арбитражных регламентах арбитражных учреждений различных стран ответствует закрепление единого стандарта оценки беспристрастности и независимости арбитров, который бы применялся повсеместно, так и практическое значение, поскольку при применении более низких стандартов оценки независимости арбитров по месту арбитража потенциально может привести к отказу в признании и приведении исполнения такого решения. Автор приходит к выводу о том, что наиболее оптимальным стандартом оценки независимости и беспристрастности является объективный стандарт по модели «обоснованного сомнения», в связи с чем указанный стандарт предлагается автором к повсеместному использованию.

Ключевые слова: арбитраж, независимость и беспристрастность арбитров, стандарты оценки независимости и беспристрастности арбитров.

Изначально следует указать, что п. 6 Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждому лицу гарантирует «право на справедливое судебное разбирательство» [1]. В свою очередь, указанное право обеспечивается путем рассмотрения споров независимым и беспристрастным лицом, что обуславливает наличие в арбитраже соответствующих требований к арбитрам.

Так, например, в Российской Федерации данный вопрос регулируется Законом РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее – «Закон РФ об МКА») [3], а также Федеральным законом от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – «Закон РФ об Арбитраже») [2]. Оба закона учитываются при определении законодательных требований, установленных к арбитрам, поскольку в силу п. 2 ст. 1 Закона РФ об МКА не урегулированные им вопросы, связанные, в частности, с требованиями к арбитрам, их ответственностью, должны регулироваться Законом РФ об Арбитраже [3].

В связи с этим, положения ст. 18 Закона РФ об Арбитраже [2], которые устанавливают, что «арбитраж осуществляется на основе принципов независимости и беспристрастности арбитров (выделено мной – И.А.), диспозитивности, состязательности сторон и равного отношения к сторонам», также должны применяться и в рамках МКА. Такие требования также прямо предусматриваются национальными законами мировых арбитражных юрисдикций [9, ст. 1, 24 и 33; 11, ст. 8 и 21; 13, ст. 12; 12, ст. 17 и 18; 14, ст. 1456; 16].

Одной из существующих проблем является вопрос того, какой подход использовать при оценке наличия либо отсутствия нарушений принципа независимости и беспристрастности арбитров.

В настоящее время одним из самых известных актов в сфере независимости и беспристрастности арбитров являются Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже от 2004 г. (далее – «Принципы IBA») [15]. Но несмотря на большую значимость и влияние Принципов IBA на арбитражную практику, данный акт является актом мягкого права, а, соответственно, не имеет обязательной силы, в связи с этим не все арбитражные учреждения руководствуются данными принципами при решении вопроса о необходимости отвода арбитров [6; 18; 20] (хотя зачастую могут включать в решения ссылки на данные акты) [21]. Даже если в конкретном случае Принципы IBA и подобные им акты применимы, положения данных актов могут не предусматривать все возможные случаи, при которых отвод арбитра можно было бы считать обоснованным. Из-за этого возникает вопрос, каким же образом следует оценивать беспристрастность и независимость арбитров в таких ситуациях?

Так, выделяется два основных подхода, которые используются для такой оценки, а именно:

  • Субъективный;
  • Объективный.

Считается, что данные подходы были выработаны еще в 1982 году ЕСПЧ в деле Piersack v. Belgium [28, para. 30; 27, para. 48; 30, para. 3.2; 31, para. 2.2.1; 4, п. 12; 5].

Согласно субъективному подходу в отношении арбитра при осуществлении им своих полномочий действует опровержимая презумпция субъективной непредвзятости, для опровержения которой необходимо установить факты, свидетельствующие о том, что судья выражал крайнюю неприязнь, совершил злоумышленные проступки в отношении сторон (иными словами, необходимо доказать факт прямого нарушения арбитром принципа беспристрастности [например, реальную предвзятость]) [7].

Однако, как отмечают многие теоретики и практики, доказывание по субъективному подходу является чрезмерно затруднительным [17, P. 132; 21, P. 8, 35], поскольку фактически налагает на заинтересованную сторону бремя доказывания аналогичное тому, что существует в уголовном праве [вне всяких сомнений (от англ: beyond reasonable doubt)] (так, в соответствии с данным подходом доказать предвзятость арбитра возможно только в том случае, если арбитр сам раскроет данный факт). В связи с этим национальные законы, регулирующие сферу арбитража, не придерживаются данного подхода.

Вместо этого, национальное законодательство оперирует объективным подходом, суть которого сводится к тому, чтобы установить такие факты, которые бы исключали или не допускали возникновение сомнений в беспристрастности и независимости арбитра [17, P. 132; 21, P. 8]. Так, при использовании данного подхода презумпция беспристрастности и независимости арбитра может быть опровергнута лишь при наличии той степени риска, которая считается недопустимой.

Так, например, согласно разделу 8 Закона Швеции об Арбитраже риск будет считаться недопустимым в том случае, если какие-либо обстоятельства могут уменьшить уверенность в беспристрастности или независимости арбитра (в англ. версии: “[…] diminish confidence in the arbitrator’s impartiality or independence” [17, P. 1773]). Учитывая указанную формулировку, следует полагать, что указанная степень неприемлемости риска является наиболее предпочтительной для стороны, отводящей арбитра, поскольку любая неоднозначность в поведении арбитра теоретически может быть истолкована, как уменьшающая уверенность в благонадежности любого даже самого беспристрастного и независимого арбитра. Представляется, что использование такой модели определения допустимого риска является несправедливым. В связи с чем национальные законы (как и институциональные регламенты) зачастую содержат компромиссную модель определения степени допустимого риска через наличие «обоснованных сомнений в беспристрастности или независимости арбитра» (“justifiable doubts as to his impartiality or independence”), которая была предложена в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Стоит отметить, что моделей определения степени допустимого риска может существовать великое множество (например, подозрение, опасение, возможность, и т.д.). И анализ всего этого возможного множества потребовал бы проделать большое количество лингвистической работы для того, чтобы точно определить различия между всеми возможными оттенками человеческих чувств. В связи с этим далее в данной работе будут рассмотрены лишь две противоположные модели: модель «обоснованного сомнения» и «реальной опасности».

Однако наличие лишь указанной модели не решает вопрос о том, как и кто должен оценивать наличие обоснованных сомнений. В связи с этим для проведения такой оценки выделяется ряд критериев (тестов), дифференцируемых по лицу, с точки зрения которого должна быть произведена оценка.

На практике принято производить оценку с точки зрения (1) разумного наблюдателя, под которым понимается справедливое и погруженное в контекст событий лицо (объективный критерий), или же (2) сторон / лица, принимающего решение / профессионала (субъективный критерий). Кроме того, оценку также можно производить с точки зрения «среднего человека», однако, проведение оценки в соответствии с данным критерием будет затруднительным, поскольку для установления параметров такого лица потребуется большое количество времени либо вовсе станет невозможным в виду различных социальных причин (религии, национальности, социального статуса, и т.д.).

Так, в случае модели «обоснованного сомнения» оценка должна производится с помощью критерия разумного наблюдателя. Впервые указанная комбинации была использована в деле R v. Sussex Justices [29]. В настоящее время указанный критерий используется национальными судами [26, para. 36], арбитражами при ведении разбирательств на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [8; 24, para. 85; 25, para. 19], ЕСПЧ [21, P. 84] и рекомендован для использования Принципами IBA [15, пояснение к Общему стандарту 2(b); 21, P. 220-221].

Несмотря на широкое признание и использование критерия «разумного наблюдателя», такой подход к оценке беспристрастности и независимости арбитров не лишен критики. В частности, в литературе можно встретить упоминания о том, что для стороннего разумного лица, которое не знакомо со спецификой разрешения споров посредством арбитража, сам факт назначения арбитров спорящими сторонами может породить наличие у него разумных сомнений, из-за чего результат проводимой оценки может иметь серьезную «погрешность» [19, P. 99; 22, P. 7]. Схожие точки зрения можно встретить и в судебной практике [23, para. 54]. Так, например, ситуация, при которой одна из сторон назначает арбитра, не входящего ни в один из рекомендуемых списков арбитров, с точки зрения разумного наблюдателя может вызвать серьезные сомнения в беспристрастности и независимости такого арбитра, когда у профессионального субъекта таких сомнений не возникнет.

Что касается субъективного критерия, то существуют случаи его использования совместно с другой, менее распространенной, моделью «реальной опасности», определяющей степень недопустимого риска через наличие у лица, принимающего решение об отводе арбитра [профессиональный субъект, обладающий специальными познаниями в определённой области], реального опасения нарушения арбитром принципа беспристрастности и независимости [10, ст. 12]. Учитывая семантическую разницу между парами терминов «опасность» и «сомнение», а также «реальный» и «обоснованный» очевидно, что указанный стандарт (модель) устанавливает более жесткие по доказыванию наличия оснований для отвода, нежели это делает модель «обоснованного сомнения».

Так, по мнению специалистов использование такой комбинации модели и критерия должно положительно сказываться на устойчивости процесса разрешения споров посредством арбитража, поскольку минимизирует спекуляции от спорящих сторон [17, P. 1887].

Однако из этого возникает вопрос, почему же несмотря на указанные преимущества модели «реальной опасности» предпочтение в национальных законах и арбитражных регламентах все же отдается модели «обоснованного сомнения»?

Представляется, что выбор в пользу последнего сделан для целей обеспечения устойчивости самих арбитражных решения. А именно, на тот случай если бы стандарты оценки беспристрастности и независимости по месту арбитража и по месту исполнения отличались в меньшую сторону [т.е. по месту арбитража для отводящей стороны стандарт был бы очень строгий, а в месте приведения в исполнение более мягкий], это бы создавало риск для отказа в приведении в исполнение решения арбитража.

Таким образом, модель «реальной опасности», даже будучи более объективным стандартом для оценки по сравнению с моделью «обоснованных сомнений», не является оптимальным вариантом для вышеуказанной цели [обеспечение устойчивости арбитражных решений].

Соответственно, для оценки независимости и беспристрастности арбитров может существовать множество вариаций стандартов доказывания, однако, в практике преимущественно используется модель «реальной опасности» (более строгий) и «обоснованного сомнения» (менее строгий) объективного стандарта. Так, даже с учетом всех преимуществ более строгого стандарта (модель «реальной опасности»), его применение может негативно сказаться на устойчивости вынесенных арбитражных решений по делам, в которых заявленные отводы были отклонены за недостаточностью доказательств, поскольку при приведении их в исполнение в юрисдикциях, где используется менее строгий стандарт (модель «обоснованного сомнения») будет присутствовать значительный риск отказа в приведении их в исполнение. Таким образом, в случае отвода арбитров наиболее безопасным (оптимальным) является использование менее строгих стандартов доказывания.

Список литературы

  1. Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 04.11.1950) (с изм. и доп. от 21.09.1970, 20.12.1971, 01.01.1990, 06.11.1990, 11.05.1994) // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
  2. Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (ред. от 27.12.2018) // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
  3. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (в ред. от 30.12.2021) // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
  4. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
  5. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.10.2011 по делу № А40-35844/11-69-311 // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
  6. Вайтселл А.М. Независимость в арбитраже МТП: практика суда МТП, касающаяся назначения, утверждения, отвода и замены арбитров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. № 1. С. 125-126.
  7. Шадарова А.Н. Независимость и беспристрастность суда по смыслу статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 7. С. 160–165.
  8. Арбитражный Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года // URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/arb-rules-revised-r.pdf (дата обращения: 25.07.2023).
  9. Закон Англии об Арбитраже (The England Arbitration Act 1996 dated June 17th, 1996 (as amended 30.06.2022)) // URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23 (date of access: 25.07.2023).
  10. Закон о международном арбитраже Австралии (Australian International Arbitration Act dated December 9th, 1974 (as amended 18.02.2022)) // URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2022C00086 (date of access: 25.07.2023).
  11. Закон Швеции об Арбитраже (The Swedish Arbitration Act (SFS 1999:116) dated April 1st, 1999 (as amended 01.03.2019)) // URL: https://sccinstitute.com/media/37089/the-swedish-arbitration-act.pdf (date of access: 25.07.2023).
  12. Закон Японии об Арбитраже (The Japan Arbitration Law No.138 dated August 1st, 2003 (as amended 27.01.2017)) // URL: https://www.japaneselawtranslation.go.jp/en/laws/view/2784/en (date of access: 25.07.2023).
  13. Ордонанс Гонконга об Арбитраже (The Hong-Kong Arbitration Ordinance (Cap. 609) dated June 1st, 2011 (as amended 16.12.2022)) // URL: https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609?tab=m (date of access: 25.07.2023).
  14. Французский Гражданский процессуальный кодекс (The French Code of Civil Procedure (Book IV – Arbitration) dated May 14th, 1981 (as amended 13.01.2011)) // URL: https://www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/2016/10/French-Arbitration-Law.pdf (date of access: 25.07.2023).
  15. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. // URL: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=601BFA34-F5E6-4CD8-A4C1-D1C0BDF4CEBE (date of access: 25.07.2023).
  16. ICSID Rules of procedure for arbitration proceedings (Arbitration rules) // URL: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID%20Convention%20English.pdf (date of access: 25.07.2023).
  17. Born G. B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014.
  18. Crowford J. Challenges of Arbitrators in ICSID Arbitration // Confronting Global Challenges: From Gunboat Diplomacy to Investor-State Arbitration: PCA Peace Palace Centenary Seminar. 11 October 2013 // URL: http://www.pca-cpa.org/showfile.asp?fil_id=2398 (date of access: 25.07.2023).
  19. Gomez-Acebo A. Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn : Wolters Kluwer, 2016. P. 99.
  20. Hwang М., Urn K. Issue Conflict in ICSID Arbitrations // Transnational Dispute Management. 2011. Vol. 8. Issue 5 // URL: http://www.arbitration-icca.org/media/1/l 3579088941840/hwang_and_lim_-_issue_conflict_in_icsid_arbitrations_tdm.pdf. (date of access: 25.07.2023).
  21. Luttrell S. Bias Challenges in International Arbitration: The Need For “Real Danger” Test: Ph.D. dissertation, Faculty of Law and Business. Murdoh University. 2008. P. 196-198.
  22. Stirton L., Lee G. Challenging Arbitrators: Recent Development from an Australian Perspective // URL: http://www.aminz.org.nz/Folder?Action=View%20File&Folder_id=79&File=LStirtonpaper.pdf (date of access: 25.07.2023).
  23. BTR Industries South Africa (Pty) Ltd. and Others v. Metal and Allied Workers’ Union and Another, The Supreme Court of Appeal of South Africa Case No. 151/89, Judgment (May 25th,1992) // URL: https://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/1992/85.html (date of access: 25.07.2023).
  24. Challenge Decision of 11 January 1995. XXII Yearbook Commercial Arbitration 227, 234 (1997). (Цит. по: National Grid PLC v. Argentina, Case No. UN 7949, Decision on the challenge (December 3rd, 2007) // URL: https://jusmundi.com/fr/document/decision/en-national-grid-plc-v-the-argentine-republic-decision-on-the-challenge-to-mr-judd-l-kessler-monday-3rd-december-2007 (date of access: 25.07.2023).
  25. Gallo v. Canada, Case No. 55798, Decision on the challenge (October 14th, 2009) // URL: https://jusmundi.com/en/document/decision/en-vito-g-gallo-v-the-government-of-canada-decision-on-the-challenge-to-mr-j-christopher-thomas-qc-wednesday-14th-october-2009 (date of access: 25.07.2023).
  26. Johnson v. Johnson, High Court of Australia Case No. P60/1999, Judgment (September 7th, 2000) // URL: https://cdn.hcourt.gov.au/assets/publications/judgments/2000/Johnson%20v%20Johnson%20(P60-1999%20[2000]%20HCA%2048.pdf (date of access: 25.07.2023).
  27. McGonnell v. the United Kingdom, European Court of Human Rights Application № 28488/95, Judgment (February 8th, 2000) // URL: https://www.stradalex.eu/en/se_src_publ_jur_eur_cedh/document/echr_28488-95 (date of access: 25.07.2023).
  28. Piersack v. Belgium, European Court of Human Rights Application No. 8692/79, Judgment (October 1st, 1982) // URL: https://www.stradalex.eu/en/se_src_publ_jur_eur_cedh/document/echr_8692-79_001-57557 (date of access: 25.07.2023).
  29. R v. Sussex Justices, Court of King’s Bench Division Case No. 1. 256, Judgment (November 9th, 1923) // URL: https://ministryofinjustice.co.uk/r-v-sussex-justices-mccarthy-1924/ (date of access: 25.07.2023).
  30. X S.p.A. in liquidation v. Y. B.V., Swiss Federal Tribunal Case No. 4A_539/2008, Judgment (February 19th, 2009) // URL: https://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/files/19%20fevrier%202009%20%204A%20539%202008.pdf (date of access: 25.07.2023).
  31. X v. Y Inc., Swiss Federal Tribunal Case No. 4A_54/2012, Judgment (June 27th, 2012) // URL: https://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/files/27%20juin%202012%204A%2054%202012_0.pdf (date of access: 25.07.2023).

Интересная статья? Поделись ей с другими: