УДК 34

Нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров: нарушение процедуры арбитража или нарушение публичного порядка?

Васильева Анастасия Андреевна – бакалавр Российского государственного университета правосудия; магистр Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»; юрист компании «Деловые Решения и Технологии».

Сомов Иван Александрович – бакалавр Российского государственного университета правосудия; магистр Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»; младший юрист компании «Деловые Решения и Технологии».

Аннотация: Статья посвящена вопросу проблемы отнесения нарушения принципа независимости и беспристрастности арбитров к соответствующему основанию для отказа в признании и приведении в исполнение решения арбитража: к нарушению процедуры арбитража или к нарушению публичного порядка. Указанная проблема имеет как теоретическое значение, поскольку текущее законодательное регулирование не позволяет судам подменять одно основание для отказа другим, так и практическое, поскольку указанные основания применяются в различном порядке, а неверный выбор может повлечь отмену решения суда вышестоящим судом. Авторы приходят к выводу о том, что в настоящее время существует противоречащее регулирование и разъяснительные акты, относящие нарушение принципа независимости и беспристрастности одновременно к двум вышеуказанным основаниям для отказа. В связи с указанным, предлагается распределить случаи нарушения указанного принципа в зависимости от серьезности нарушения между двумя основаниями для отказа на основании актов мягкого права (рекомендаций международной ассоциации юристов и (или) правил Торгово-промышленной палаты РФ).

Ключевые слова: арбитраж, отказ в признании и приведении в исполнение решения арбитража, публичный порядок, нарушение процедуры арбитража, независимость и беспристрастность арбитров.

На повестке сегодняшнего дня стоит проблема отграничения такого основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения арбитража (далее – «Основание для отказа») как нарушение публичного порядка от иных Оснований для отказа, в частности, нарушения процедуры арбитража. Указанный вопрос практически важен, поскольку данные Основания для отказа применяются в различном порядке. Более того, неверный выбор Основания для отказа влечет последующую отмену соответствующего решения суда.

Итак, из позиции Высшего арбитражного суда РФ (далее – «ВАС РФ») следует, что «реализация оговорки о публичном порядке должна носить исключительный характер и не подменять иных специальных Оснований для отказа, предусмотренных международными договорами РФ и нормами АПК РФ» (см. п. 4 Информационного письма ВАС от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» (далее – «Информационное письмо ВАС № 156») [5]). Аналогичное толкование можно обнаружить и в разъяснениях Верховного суда РФ (далее – «ВС РФ») (cм.: п. 51 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» (далее – «ПП ВС РФ № 53») [6]). Как отмечает А.В. Асосков и А.Н. Кучер, такое разграничение является практически значимым, поскольку большинство Оснований для отказа могут применяться судом только при наличии заявления стороны и предоставлении ею доказательств, подтверждающих такое заявление [7].

Иными словами, государственный суд не может выбирать Основание для отказа произвольно. Суд не может избирать в качестве Основания для отказа нарушение публичного порядка, если имеется иное специальное Основание для отказа (в нашем случае – нарушение процедуры арбитража, о котором далее пойдет речь).

Однако на практике государственные суды РФ достаточно часто подменяют или дополняют публичным порядком нарушения, относящиеся к иным Основаниям для отказа (в том числе, нарушение процедуры арбитража), что будет непосредственно рассмотрено в статье далее.

Итак, предварительно стоит проанализировать указанные Основания для отказа отдельно. Так, одним из Оснований для отказа является нарушение публичного порядка страны места приведения в исполнение (п. 2 ч. 4 ст. 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ» [2], п. 2 ч. 1 ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее – «Закон о МКА») [4], пп. “b” п. 2 ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) (далее – «Нью-Йоркская Конвенция 1958 г.») [1]).

В общем понимании в настоящее время «под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства РФ (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» (далее – «Двойной тест») [5, п. 1].

Иными словами, для констатации нарушения публичного порядка РФ суд должен не просто установить нарушение фундаментальных правовых начал России, но и установить так называемый негативный публично-правовой эффект такого нарушения.

По своим характеристикам нарушение публичного порядка представляет собой безусловное, содержательное (материальное), оценочное Основание для отказа, которое по общему правилу устанавливается судом (т.е. не требует заявления стороны), что имеет решающее значение при его отграничении от других Оснований для отказа.

Другим Основанием для отказа является нарушение процедуры арбитража или формирования состава третейского суда (п. 5 ч. 3 ст. 239 АПК РФ [2], абз. 6 пп.1 п.1 ст. 36 Закона о МКА [4]). Объем понятия «процедура арбитража» можно определить исходя из главы 5 (ведение арбитража) Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – «Закон об арбитраже») [3] и раздела V Закона о МКА (ведение арбитражного разбирательства) [4]: нарушение принципов арбитража, регламента арбитража, порядка предоставления доказательств, проведения слушаний и т.п.).

При этом по своим характеристикам нарушение процедуры арбитража представляет собой условное, процессуальное, достаточно определенное Основание для отказа, которое должно быть доказано стороной, заявляющей о нарушении, что существенно отличается от вышеприведенных характеристик Основания для отказа в виде нарушения публичного порядка.

Одним из случаев потенциального нарушения процедуры арбитража является нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров (ст. 18 Закона об арбитраже [3], ст. 11-12 Закона о МКА [4]).

Между тем, публичный порядок может включать и процессуальную составляющую, т.е. нарушение фундаментальных процессуальных принципов права, если такие нарушения не образуют самостоятельного Основания для отказа. В качестве такого фундаментального принципа был приведен принцип независимости и беспристрастности арбитров (п. 12 Информационного письма ВАС № 156 [5]). В связи с указанным возникает вопрос, как разграничивать процессуальные нарушения, относящиеся к процедуре арбитража (условному основанию), от тех, что относятся к публичному порядку (безусловное основание).

Проанализируем данный вопрос на примере нарушения принципа независимости и беспристрастности арбитров. В вышеуказанном информационном письме нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров отнесено к нарушению публичного порядка. Аналогичным образом нарушения указанных принципов отнесены к нарушению публичного порядка и в Рекомендациях ассоциации МП 2002 г. (рекомендация 1 (e)) (см. Final report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards by International law association. (далее – «Рекомендации ассоциации МП 2002 г.») [14]. На существование такой точки зрения указывает и Гэри Борн [13, P. 3937].

Между тем, в существующих разъяснениях ВС РФ нарушения принципа независимости и беспристрастности арбитров отнесено к нарушению процедуры арбитража. При этом ВС РФ детализирует, что указанное может стать Основанием для отказа, только если нарушение указанного принципа привело к существенному нарушению прав одной из сторон спора (в частности, повлекло нарушение права на справедливое разбирательство), и только если сторона представляла свои возражения по этому поводу без неоправданной задержки [6, п. 49].

Соответственно, нельзя сделать вывод, что нарушение такого процессуального принципа как принцип независимости и беспристрастности арбитров бесспорно является нарушением публичного порядка. Каким же образом разграничить, какие ситуации нарушения указанного принципа к кому основанию относятся? И должен ли государственный суд вмешиваться в подобные ситуации, если стороны не заявляют о наличии нарушения вышеуказанных принципов?

Существует доктринальная позиция о том, что нарушение принципов арбитража, установленных в Законе об арбитраже [и Законе об МКА, соответственно], и есть единственно возможный случай применения оговорки о публичном порядке [11], однако такая позиция противоречит вышеуказанным разъяснениям Верховного Суда РФ, а также по существу приводит к так называемому «недружественному поглощению» другого Основания для отказа – нарушения в процедуре арбитража, что догматически неверно. Существует и другой подход, согласно которому нарушения договорных требований к независимости и беспристрастности арбитров относятся к нарушению процедуры арбитража, а общепризнанных стандартов независимости и беспристрастности арбитров – к публичному порядку [12].

Но стоит согласиться, что стороны договора могут вообще не установить никаких требований к независимости и беспристрастности арбитров, а на практике существует достаточно большое количество вариантов нарушения принципа независимости и беспристрастности по степени своей упречности (тому, насколько «тяжелым» с правовой точки зрения является допущенное нарушение). Все ли из них стоит автоматически относить к публичному порядку? Полагаем, что нет. Гэри Борн также отмечает, что в рамках парадигмы публичного порядка нельзя распространять локальные стандарты независимости на арбитражи с местом за рубежом, а также в целях игнорирования отличительных особенностей международного коммерческого арбитража (соарбитры, назначаемые стороной; назначение арбитров с активным бизнес-опытом) [13, P. 3946].

В связи с вышеуказанным был предложен иной подход, основанный на мягком праве, а именно на руководящих принципах международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже (далее – «Руководящие принципы МАЮ») [15]. Как известно, Руководящие принципы МАЮ содержат три категории ситуаций, связанных с конфликтом интересов арбитра:

1. Красный перечень, который делится на две категории:

• Перечень, от применения которого стороны не могут отказаться (ситуации, основанные на принципе «никто не может быть судьей в собственном деле») (далее – «Строгий Красный перечень»);
• Перечень, от применения которого стороны могут отказаться (далее – «Нестрогий Красный перечень»);

2. Оранжевый перечень (ситуации, требующие простого раскрытия информации со стороны арбитров);
3. Зеленый перечень (ситуации, не образующие конфликт интересов) [15].

На основании вышеуказанного теоретиками права предлагается относить к нарушениям публичного порядка случаи из Строгого Красного перечня. Случаи из Нестрогого Красного перечня могут быть отнесены к случаям нарушения публичного порядка только в случае отсутствия подтвержденного согласия сторон на отказ от применения указанного перечня [12].

Схожее деление ситуаций, связанных с независимостью и беспристрастностью арбитров, можно обнаружить в правилах о беспристрастности и независимости арбитров ТПП РФ (далее – «Правила ТПП РФ»). В частности,

1. Обстоятельства, безусловно препятствующие осуществлению полномочий арбитра (схожи со Строгим Красным перечнем Руководящих принципов МАЮ);
2. Обстоятельства, требующие раскрытия (схожи с Оранжевым перечнем Руководящих принципов МАЮ);
3. Обстоятельства, не требующие раскрытия (схожи с Зеленым перечнем Руководящих принципов МАЮ).

Соответственно, аналогичным образом можно выдвинуть теорию, что только нарушения из перечня обстоятельств, безусловно препятствующих осуществлению полномочий арбитра, могут составлять нарушение публичного порядка.

Такой подход пусть и без непосредственной отсылки к Руководящим принципам МАЮ или Правилам ТПП РФ отражен и в практике некоторых российских судов.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в одном из своих дел усмотрел нарушение публичного порядка в нарушении принципа «никто не может быть судьей в собственном деле», поскольку арбитр после вынесения решения был представителем стороны по приведению в исполнение данного решения в государственном суде. Здесь суд указал, что проверить нарушения подобного характера суд может и без заявления стороны, поскольку стороны по своему усмотрению не могут отказаться от таких фундаментальных гарантий. Отсюда суд вывел нарушения принципа законности, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли спорящих сторон, что составляет публичный порядок [9]. Конечно, определенные формулировки суда требуют доработки, поскольку суд достаточно сумбурно через запятую перечислил все возможные нарушения: здесь и принцип законности и справедливости, равноправие сторон и автономия воли, но в целом суд вынес верное решение.

В другом деле Арбитражный суд Московского округа также отнес нарушения гарантий независимости и беспристрастности к нарушению публичного порядка. В указанном деле представитель истца в арбитраже одновременно с этим являлся председателем этого третейского суда и самостоятельно назначил третейского судью для рассмотрения «своего» дела. Из указанного суд вывел нарушение справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и автономии воли сторон, что в свою очередь составляет публичный порядок [8]. Указанный случай можно отнести к ситуации персональной зависимости арбитра от одной из сторон, включенной в Красный перечень, от которого нельзя отказаться, поскольку поставленный арбитр явно находится в административной и материальной зависимости от председателя суда, который одновременно представляет одну из сторон по делу, а потому арбитр будет заинтересован в разрешении дела в пользу стороны, представляемой председателем суда. Соответственно, суд верно применил такое Основание для отказа как нарушение публичного порядка в указанном случае.

Еще в одном деле Арбитражный суд Северо-Западного округа также отнес нарушение гарантий независимости и беспристрастности к нарушению публичного порядка. В указанном деле арбитр был одновременно представителем одной из сторон, но в других судебных разбирательствах. Из указанного суд вывел нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитров, составляющего публичный порядок РФ [10]. В данном случае, невзирая на тот факт, что арбитр был представителем стороны не по ведущемуся арбитражному разбирательству, а по другим делам, коммерческий интерес арбитра в стороне, дело которой он разрешает, является опосредованным, но тем не менее очевидным. Указанное основание также включено в Красный перечень, отказ от которого не допустим.

Таким образом, в целом суды научились определять, в каких случаях нарушения гарантий независимости и беспристрастности могут вести к нарушению публичного порядка, однако наличие разъяснений об отнесении указанных нарушений одновременно к нарушению процедуры арбитража (основанию, требующему заявления от стороны) создает потенциальное поле для оспаривания данных решений. Более того, существуют определенные сомнения, что в ситуации менее радикального нарушения гарантий независимости и беспристрастности суд не применит по инерции то же Основание для отказа в виде нарушения публичного порядка, которое при таких обстоятельствах может быть излишним, особенно при отсутствии заявления стороны о подобных нарушениях.

Таким образом, Верховному Суду РФ следует внести ясность в данный вопрос, издав соответствующие разъяснения. Здесь у Верховного Суда РФ существует несколько возможных путей: (1) строго и безоговорочно отнести подобные нарушения к публичному порядку (т.е. дать суду возможность исследовать их без заявления стороны), (2) строго и безоговорочно отнести подобные нарушения к нарушению процедуры арбитража (т.е. рассматривать их только по заявлению стороны), (3) на основе Руководящих принципов МАЮ/Правил ТПП РФ разграничить, какие нарушение гарантий независимости и беспристрастности относятся к публичному порядку, а какие к нарушению процедуры арбитража. Здесь отдельно стоит отметить только то, что правильнее для иностранных арбитражных решений ориентироваться на Руководящие принципы МАЮ, а для национальных альтернативно: либо на Правила ТПП РФ, либо на Руководящие принципы МАЮ, поскольку указанные акты могут незначительно различаться между собой, а имплементировать национальные стандарты независимости и беспристрастности на арбитров, выносящих решения за пределами территории РФ (с местом арбитража за рубежом) было бы неправильной практикой, что также отмечается в иностранной доктрине.

С нашей же точки зрения разумным было бы имплементировать вариант под номером три (т.е. разграничить случаи нарушения принципа независимости и беспристрастности арбитров между нарушением публичного порядка и нарушением процедуры арбитража), поскольку, с одной стороны вариант под номером один (т.е. отнесение подобных нарушений к нарушениям публичного порядка) создаст ситуацию, при которой будет реализовываться принудительная защита спорящих сторон, что само по себе неправильно. С другой стороны, реализация варианта под номером два (т.е. отнесение подобных нарушений к нарушениям процедуры арбитража) позволит проверять такие нарушения только по заявлению стороны (иными словами, если суд обнаружит по тексту решения арбитража, что арбитр и представитель стороны это одно и то же лицо, формально-юридически суд не сможет ничего с этим сделать без заявления соответствующей стороны). Именно поэтому видится наиболее сбалансированным вариант под номером три, который по сути сочетает в себе два вышеописанных варианта в зависимости от того, насколько «серьёзным» было нарушение принципа независимости и беспристрастности арбитра. Наиболее серьезные случаи будут относится к нарушению публичного порядка и проверяться судом без заявления стороны. Наименее серьезные – к нарушению процедуры арбитража, подлежащей проверке только по заявлению стороны.

Список литературы

1. Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.). // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 29.07.2023).
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (в ред. от 18.03.2023) // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. № 30. ст. 3012.
3. Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // СЗ РФ. 04.01.2016. № 1 (часть I). ст. 2.
4. Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (в ред. от 30.12.2021) // Российская газета. № 156. 14.08.1993.
5. Информационное письмо ВАС от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.07.2023).
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.07.2023).
7. Асосков А.В., Кучер А.Н. Президиум ВАС РФ определил подходы к понятию публичного порядка: краткий комментарий к информационному письму от 26 февраля 2013 г. № 156 // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 1. С. 190-198.
8. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2013 по делу № А41-10478/13 // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.07.2023).
9. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.08.2014 по делу № А70-1515/2014. // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 27.07.2023).
10. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2017 по делу № А56-50149/2016. // URL: https://www.consultant.ru/ (дата обращения: 25.07.2023).
11. Дегтярев С.Л. Проверка нарушения публичного порядка в решениях арбитражей (третейских судов) судами общей юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2018. № 9. С. 62-65.
12. Зыков Р.О. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений в России и странах бывшего СССР // Арбитражная Ассоциация. 2019. 999 с.
13. Born G. B. Born G. B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 3937.
14. Final report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards. International law association. New Delhi С 2002 // URL: https://ila.vettoreweb.com/Storage/Download.aspx?DbStorageId=1136&StorageFileGuid=6da5d26c-c8ee-4989-95e5-9bd1589282d3 (date of access: 29.07.2023).
15. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. [Electronic resource] // URL: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=601BFA34-F5E6-4CD8-A4C1-D1C0BDF4CEBE (date of access: 25.07.2023).