УДК 34.05

Регулирование деятельности цифровых платформ в ФЗ “О конкуренции

Пилипенко Никита Витальевич – студент Юридического факультета Южно-российского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы

Аннотация: В статье рассматривается ряд новелл антимонопольного права, связанных с понятиями “цифровая платформа” и “сетевой эффект”. Высказывается критическая точка зрения на юридическую технику нововведений и анализируется альтернативные способы регулирования данных отношений. На основании существующих публикаций даётся характеристика отдельных правоприменительных аспектов антимонопольного контроля за деятельностью цифровых платформ. Для поиска эффективных правовых механизмов в сравнительном разрезе наиболее общим образом излагается нормативное регулирование цифровых рынков в немецком правопорядке, а также предпринимается попытка предвосхитить развития соответсвующего института в отечественном законодательстве.

Ключевые слова: антимонопольное право, пятый антимонопольный пакет, цифровая платформа, сетевой эффект, доминирующее положение на рынке, монополистическая деятельность.

Разрабатываемый долгое время пятый антимонопольный пакет, в дискуссиях и прессе прозванный цифровым, вступил в силу 1 сентября 2023 года. Его принятие обосновывалось необходимости совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики.

В фокусе настоящей статьи будет анализ некоторых аспектов, связанных с понятием цифровой платформы и сетевого эффекта. Над тем, какова их регуляторная механика, и представляет ли она существенно новое нормативное отражение, нам бы и хотелось подумать.

Мы уделим внимание структурированию названых нововведений, имея в виду содержательную значимость расположения материала в законе, а также попробуем в самом общем виде соотнести отечественное решение с опытом немецкого правопорядка.

В статьях на данную тему уже отмечались конкретные проблемы при анализе состояния конкуренции на рынках с цифровыми платформами [1]. Помимо прочего, юридическая техника, избранная для настоящего регулирования, представляется не до конца последовательной.

Изначально предполагалось закрепить новые критерии доминирующего положения субъекта на рынке, которые бы учитывали влияние сетевых эффектов [2]. Для дальнейшего обсуждения проблемы кратко напомним структуру норм о доминирующем положении. В ст. 5 перечисляются условия (критерии), при которых положение субъекта признаётся доминирующим или не может быть признано таковым. Само по себе признание субъекта занимающим доминирующее положение еще не влечет наложение негативных санкций, однако оно обязывает его следовать запрету на определенные действия (бездействия), которые в свою очередь открытым перечнем даны в ст. 10.

Новое регулирование предусматривает следующее. Статья 10.1 устанавливает ряд условий, при наличии которых в совокупности хозяйствующему субъекту, владеющему цифровой платформой и обеспечивающему посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, запрещены действия (бездействия), опять же названные в ст. 10. При этом ст. 10.1 именуется как «Запрет на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой», что должно сигнализировать об отличии от запрета на злоупотребление доминирующим положением.

Механизм ст. 10.1 наследует положениям статей 5 и 10. Более того, в первой редакции проекта изменений последовательно проводилась концепция доминирующего положения для контроля за цифровыми платформами. Федеральная Антимонопольная Служба при решении поставленной задачи могла либо воспользоваться существующими методами (например, запретом злоупотребления доминирующим положением), либо ввести новый механизм, принципиально отличный от традиционных антимонопольных инструментов [3]. В результате после переработки, вызванной отклонением проекта, как представляется, возникло нечто среднее, внешне создающее впечатление нового, однако воспроизводящее существующий способ регулирования со своими особенностями.

Критерии «доминирующего положения» владельцев цифровых платформ

Среди условий ст. 10.1 первым называет возможность с помощью сетевого эффекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством цифровой платформы, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Это полностью повторяет общее определение доминирующего положения субъекта из ст. 5, за тем дополнением, что причиной перечисленных возможностей должен являться сетевой эффект.

Если первый критерий можно назвать качественным для определения рыночной власти субъекта, то остальные являются количественными. Устанавливается два числовых порога, после преодоления которых работает опровержимая презумпция на запрет совершения действий (бездействий) из ст. 10.

Доля сделок, совершаемых посредством цифровой платформы, в стоимостном выражении должна превышать 35 процентов от общего объёма сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке, а выручка должна составлять свыше двух миллиардов рублей за последний календарный год.

В свою очередь, отсылка на ст 10. создаёт возможность толковать критерии необходимые для применения ст 10.1 иначе, чем, как видится, предполагалось разработчиками. Например, в одной из статей по рассматриваемой теме излагается следующая точка зрения [4].

Так как ст. 10 предусматривает, что действия (бездействия) запрещаются для субъекта, занимающего доминирующее положение, а ст. 10.1 содержит отсылку к данной норме, то помимо перечисленных критериев должны также применяться общие условия о признании доминирования. То есть при таком подходе правоприменителю необходимо установить обязательное соответствие владельца цифровой платформы как по критериям общим для всех хозяйствующих субъектов, так и по специальным, перечисленным в ст. 10.1. С таким подходом трудно солидаризироваться и последовательное толкование нас не приводит к подобным выводам, однако сам факт появления изложенного может свидетельствовать, что место нового нормативного материала не столь ясно.

Глобально возникает вопрос о соотношении норм о доминирующем положении и запрете монополистической деятельности хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой.

Например, в ст. 5 был добавлен п. 8.1. При этом с таким же эффектом, но более последовательно, подход к контролю за цифровыми платформами мог быть представлен в законе напрямую через доминирующее положение с указанием особых правил для специального субъекта — владельца цифровой платформы. Так, как это реализовано для финансовых организаций и других рынков со своей конкурентной спецификой, которая признаётся юридически значимой для корректировки общего подхода.

В этом случае критерии ст. 10.1 умещались бы в ст. 5, а потому добавление новой статьи становилось бы излишним. Никакого дополнительного указания на ст. 10 в данной редакции не требуется в силу существующего механизма запрета злоупотребления доминирующим положением, в рамках которого и должен будет существовать владелец цифровой платформы.

Такой подход, как уже упоминалось, был предусмотрен в первой версии проекта, которая получила негативное заключение и не была утверждена. Любопытно, что принципиальных возражений по поводу использования именно модели доминирующего положения заключение не содержало, тем не менее разработчики, учитывая другие замечания, от неё отошли. Указания касались неопределенности избранных критериев, в том числе неясность используемых для их формулировки понятий «сетевой эффект», «цифровая платформа», «рынок взаимозаменяемых услуг» и др.

Таким образом, сущностно был изменен только критерий доли на рынке, вместо которого появилось условие о превышении в стоимостном выражении 35 процентов общего объёма сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке.

В первоначальной редакции технически два критерия отвечали за признание и один за невозможность признания, то есть в первом случае при их наличии презюмировалось доминирующее положения, а во втором — его отсутствие. В итоге все три критерия вошли в один список условий необходимых для запрета монополистической деятельности владельца цифровой платформы. Существа регулирования эта перемена не касается, представляя из себя по-иному сформулированное ограничение.

Возвращаясь к действующему регулированию, мы должны сказать, что правила применения критерия сетевого эффекта, дающего возможность соответствующим образом антиконкурентно влиять на рынок (рынки), в законе не закрепляются, что и понятно. Отдельные вопросы анализа состояния конкуренции на товарном рынке должны определяться приказом ФАС №220. Однако изменений, связанных с деятельностью цифровых платформ, приказ ещё не получил, поэтому до сих пор трудно полностью оценивать значение сетевого эффекта для анализа состояния конкуренции и соответственно ширину его правоприменительных возможностей.  

Стоить заметить, что монополистическая деятельность в ст. 4 рассматривается как родовое понятие для ряда явлений. Под ней понимается злоупотребление доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, а также иные действия (бездействия), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Таким образом, родо-видовая связь имеет следующий вид: объём понятия монополистическая деятельность хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, полностью входит в объём понятия монополистическая деятельность, то есть является одной из её форм. Избранная тавтологичность, по крайней мере, не способствует правильному выстраиванию соответствующей связи.

Критерии доминирующего положения в Законе «Против ограничения конкуренции» Германии

В Закон «Против ограничения конкуренции» Германии (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) изменения, связанные с цифровыми платформами, были внесены в 2017 г [5, с. 569]. 

Нормы носят наиболее общий характер и относятся к регулированию доминирующего положения. Закрепляется, что в случае многосторонних рынков и сетей при оценке рыночной позиции также учитываются: прямые и косвенные сетевые эффекты; параллельное использование нескольких сервисов и затраты на переключение пользователей; экономия субъекта от масштаба, возникающая в связи с сетевыми эффектами; доступ предприятия к данным, имеющим значение для конкуренции; конкурентное давление, вызванное инновациями.

При этом существует общая для всех субъектов презумпция доминирования при доле рынка не менее 40 процентов.

Отдельно для признания доминирования субъекта в случаях многосторонних рынков и сетей предусматривается такое понятие, как первостепенное значение для конкуренции на разных рынка (§ 19a GWB). Приводится ряд обстоятельств, которые необходимо учитывать при признании субъекта таковым и устанавливается специфический перечень запрещенных конкретно для него действий. Например, ограничиваются действия, ведущие к отказу от совместимости продуктов или переносимости данных и таким образом препятствующие конкуренции, а также создание или существенное повышение барьеров для входа на рынок или иное препятствование другим субъектам путем обработки данных, важных для конкуренции. Именно данное регулирование используется при контроле за цифровыми гигантами, например, Apple и Amazon [6, с. 35].

Таким образом, квалификация доминирующего положения субъектов многосторонних рынков может происходить в два этапа. Во-первых, по § 18, в котором содержаться общие условия признания субъекта доминирующим, а также указание на необходимость учета специфических обстоятельств в случаях многосторонних рынков и сетей. Во-вторых, при признании субъекта доминирующим по § 18 его могут признать имеющим первостепенное значение для разных рынков по § 19а, с чем связаны дополнительные ограничения.

Так, устанавливаются действия запрещенные для всех субъектов, занимающих доминирующее положение в случаях многосторонних рынков и сетей (§ 19), а также более конкретизированные ограничения в отношении тех же субъектов, если их признают имеющими первостепенное значение для разных рынков (§ 19а).

Заметим, закон не отвечает на вопросы, связанные с анализом влияния на рыночную власть сетевых эффектов и многосторонних рынков, однако это функция фактически выполняется другими документами. Вопрос настолько обширен и сложен, что регламентация внутри закона о конкуренции ограничивается обозначением направлений, по которым должен проводится контроль. Представляется, что похожим образом будет происходить и в отечественном антимонопольном регулировании, например, посредством внесения дополнений в приказ ФАС №220, а также с помощью других тематических актов службы, которые должны быть предложены на основании практики.

Выводы

Появление большого количества вопросов, связанных с новыми понятиями закона, воспринимается нормальным явлением. Полностью исключить неопределенность в данном случае крайне трудно, если вообще возможно. В то же время некоторых проблемных аспектов толкования можно было избежать с помощью таких существующих форм контроля за монополистической деятельностью, как запрет злоупотребления доминирующим положением.

Закономерным итогом внесенных изменений является ожидание первых дел с использованием анализируемых критериев. В частности, будут важны вопросы определения объёма понятия «цифровая платформа», оценка влияния сетевого эффекта на рыночную власть, а также возможность ограничения действий владельца цифровой платформы в случаях, когда он не соответствует всем или некоторым критериям ст. 10.1. А до тех пор наибольшей критике будет подвергаться формальная сторона юридической техники, избранной для регулирования новейших явлений цифрового рынка.

Нельзя игнорировать исследование опыта немецкого антимонопольного контроля за цифровыми рынками. Указанный правопорядок за время существования регулирования в сфере многосторонних рынков накопил определенный опыт, который будет полезен при поиске оптимальных решений в отечественной юрисдикции.

Список литературы

1. Гагарина, И. Епишов, А. Антимонопольное регулирование «цифры»: время сменить парадигму // Конкуренция и право. 2023. № 5.
2. Плана мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период до 2030 г. (утв. Приказом ФАС России от 18.03.2020 № 289/20).
3. Коваленко, А. И. Сетевой эффект как признак доминирующего положения цифровых платформ // Современная конкуренция. 2020. Т. 14, № 1(77). С.18-37.
4. Башлаков-Николаев, И. В. О запрете цифрового монополизма и проблемах его применения // Конкуренция и право. 2023. № 6.
5. Гагарина, И.В. и Князева, И.В. (2022) ‘Государственная конкурентная политика Германии: ответы на вызовы цифровизации экономики, уроки для России’, Вестник Санкт-Петербургского университета. Экономика, 38 (4). С. 551-580.
6. Отчет антимонопольного органа Германии - Das Bundeskartellamt Jahresbericht 2022/23.