УДК 34

К вопросу о понимании провокации при проведении оперативно-розыскной деятельности

Хрипков Денис Сергеевич – магистрант Петрозаводского государственного университета.

Аннотация: В статье рассматривается такое явление при проведении оперативно-розыскной деятельности как провокация. Автором анализируется научно-правовой, законодательный и правоприменительные подходы в Российской Федерации к определению данного понятия и оценивается степень их проработанности, а также рассматриваются основные критерии для отнесения тех или иных действий оперативных сотрудников и содействующих им лиц к провокации в том числе на основании сложившейся судебной практики. На взгляд автора, в современном российском законодательстве в сфере оперативно-розыскной деятельности требуется конкретизация понятия «провокация» с целью устранения неоднозначности в оценке тех или иных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий как провокации, что должно положительно сказаться на судебной практике в целом.

Ключевые слова: юриспруденция, оперативно-розыскная деятельность, правовые проблемы, термин, провокация.

В современном мире вопросам противодействия (предупреждения, выявления, пресечения и расследования преступлений) уделяется значительное внимание. Количество преступлений в России в последние годы остаётся относительно стабильным (к примеру, за период с января по ноябрь 2023 года число преступлений по отношению к тому же периоду прошлого года уменьшилось несущественно — на 1% [9]), однако сама преступность постепенно трансформируется. Преступления, к примеру, в сфере оборота наркотиков или с использованием информационно-телекоммуникационных технологий даже периодически показывают количественный рост.

Противодействию преступлениям в своём большинстве занимаются:

• Оперативные сотрудники, руководствующиеся в своей деятельности законодательством об оперативно-розыскной деятельности;
• Дознаватели, следователи и суд, руководствующиеся в своей деятельности уголовно-процессуальным законодательством.

При этом любые из перечисленных лиц при осуществлении своей деятельности должны неукоснительно соблюдать действующее законодательство, поскольку в ином случае они не будут решать не то что свою основную цель (противодействие преступлениям), но и сами потенциально становится преступниками, совершая своими незаконными действиями должностные преступления.

В некоторых случаях та грань, которая отделяет законную деятельность оперативных сотрудников при осуществлении оперативно-розыскной деятельности от незаконной, достаточно понятна. К примеру, ни у кого не вызовет сомнений незаконность получения взятки, прямо запрещённой действующим Уголовным кодексом Российской Федерации 1996 года в ст. 290 [1].

Однако существуют и такие ситуации, в которых отделить оперативно-розыскное мероприятие, в полной мере выполненное с соблюдением требований закона, от незаконного становится куда сложнее. К подобному можно отнести вопрос о наличии или отсутствии провокации при проведении оперативно — розыскных мероприятий.

Стоит отметить, что провокация не является редким явлением. Так, при проведении опроса свыше 30% опрошенных из числа сотрудников оперативных подразделений полиции хотя бы раз в своей деятельности сталкивались с примерами провокации со стороны отдельных сотрудников полиции [8, с. 50].

Стоит отметить, что без пресечения провокаций со стороны оперативных сотрудников невозможно добиться с одной стороны реального уменьшения числа преступлений, поскольку каждое «спровоцированное» преступление по своей сути является следствием действий самих оперативных сотрудников и без из участия в принципе не было бы совершено и не отразилось бы на количестве преступлений и криминогенной обстановке в обществе, что искажает возможность оценки количества «реальных» преступлений, которые были совершены и расследованы; а с другой стороны — привлечение к уголовной ответственности за каждое преступление, спровоцированное действиями оперативных сотрудников, является несправедливым по отношению к осуждённому и как минимум нарушает действующий на территории Российской Федерации уголовно-правовой принцип вины.

При этом борьба с провокацией невозможна без правильного понимания её сути, то есть формирования такого её законодательного определения, которое максимально точно позволит определить, относятся ли действия оперативных сотрудников или содействующих им лиц к провокации или нет.

Определения провокации уже сформированы в праве иностранных государств (Испании, Франции и т.д. [13, с. 128-129]). Как же обстоит ситуация с определением данного понятия к Российской Федерации?

Обратившись к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 5) [2] мы можем увидеть, что при проведении оперативно-розыскных действий запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

При этом данное нормативное закрепление по своей сути содержит внутри себя тавтологию. Как отмечают некоторые исследователи [10, с. 43], законодатель явно пропустил союз «то есть» между словами «подстрекать» и «склонять» при составлении данного понятия и более логичным являлось бы такое нормативное закрепление как «подстрекать, то есть склонять и побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

Стоит отметить, что даже при предложенной модификации изложенного в законе понятия сущность провокации не становится более ясной. В законе об оперативно-розыскной деятельности не содержится ни понятия подстрекательства, ни сущности склонения и (или) побуждения к совершению противоправных действий.

Конечно, понятие «подстрекательство» возможно заимствовать из других нормативно-правовых актов. Так, Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года (ч. 4 ст. 33 [1]) под подстрекателем признаёт «лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом». Однако применительно к оперативно-розыскной деятельности данное понятие сложно применимо, поскольку сущность провокации, совершаемой оперативным сотрудником, отлична, к примеру, от подкупа преступника или угрозы ему.

Для формирования собственного определения провокации следует сделать несколько основных заключений:

1) В первую очередь, провокация при проведении оперативно-розыскного мероприятия — это обязательно незаконное волевое действие со стороны оперативного сотрудника или лица, оказывающего ему содействие.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий как правило требует тех или иных активных (волевых) действий. Сложно оспорить, к примеру, что без активных действий со стороны оперативного сотрудника при проведении проверочной закупки наркотических средств данная проверочная закупка в принципе может состояться.

При этом нельзя приравнивать любое волевое действие как провокацию. Провокацией будут являться только те действия, которые запрещены законом, и определение данных критериев незаконности будет рассмотрено далее.

2) Провокация со стороны оперативных сотрудников или содействующих им лиц направлена на совершение «провоцируемым» лицом преступления в той ситуации, когда без воздействия на данное «провоцируемое» лицо с их стороны преступление бы не было совершено.

Одним из наиболее важных критериев, позволяющих говорить о провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, является то, что в отсутствии данной провокации преступление не было бы совершено, а совершение преступления инициируется самим оперативным сотрудником. Подобный подход к пониманию провокации был определён в деле Европейского суда по правам человека (постановление по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» [4]) и продублирован в Обзоре практики применения судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации при рассмотрении уголовных дел (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 8 декабря 2021 г.) [6].

В научной среде выделяются сразу несколько вариантов такой провокации [8, с. 49]:

1. Целенаправленное влияние на формирование умысла у совершающего преступление лица на совершение преступления.

В этом случае оперативный сотрудник или содействующее ему лицо создаёт такие условия, которые формируют у совершившего в дальнейшем запрещённые законом действия лица желание их совершить.

Важно отметить, что в данном случае речь идёт только о такой ситуации, когда без данного воздействия преступление не было бы совершено в принципе. Нельзя расценивать, к примеру, как провокацию при проверочной закупке предложение распространителю наркотических средств заключить мнимую сделку по приобретению у него данных запрещённых веществ, поскольку конечный умысел на продажу данных запрещённых веществ образуется у распространителя независимо от действий оперативного сотрудника, а запрещённые вещества были бы проданы любому другому желающему их приобрести.

Так, в кассационном определении Верховного суда Российской Федерации от 12 января 2023 года по делу № 223-УД22-25-А6 [5], отклоняя доводы защитника о провокации при проведении оперативно-розыскных действий, Верховный суд Российской Федерации отметил, что «… инициатива в совершении преступлений исходила от самих осуждённых, умысел которых на совершение преступных действий сформировался вне зависимости от деятельности лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях, и при наличии у каждого свободы выбора в принятии решения о продолжении своего участия в преступной деятельности».

Напротив, в деле Европейского суда по правам человека «Ваньян против Российской Федерации» [3] рассматривалась ситуация, в которой для побуждения лица продать запрещённые вещества использовалось заявление покупателя (гражданки, содействующей органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность) о том, что запрашиваемый к приобретению героин необходим ей в связи с развывшейся «ломкой», что вынудило потенциального продавца испугаться о потенциальной возможности совершения данной гражданкой суицида в связи с этим и активным совершением им действий по поиску наркотического средства для его продажи. Подобные действия являются явным примером провокации, поскольку без активного побуждения лица к поиску наркотических средств преступление не было бы совершено.

2. Искусственное создание объективных обстоятельств для совершения преступления, в том числе в отношении объекта и предмета преступления.

Речь идёт о ситуации, когда преступление не может случиться в связи с отсутствием объективных обстоятельств для его совершения, а оперативный сотрудник своими действиями создаёт данные обстоятельства или устраняет препятствия к их образованию, то есть целенаправленно формирует его объективную сторону или предоставляет возможность совершения преступления в отношении конкретного объекта.

Среди примеров подобной провокации можно выделить специальное знакомство лица, в отношении которого проводится оперативно-розыскные мероприятие, с якобы желающим дать взятку оперативным сотрудником или содействующим ему лицом, с целью задержания при передаче ему предмета взятки [14, с. 76].

Так, при отмене обвинительного приговора Ярославского областного суда от 26 июня 2009 в отношении Сдвижкова Е.Н. Верховный суд Российской Федерации в кассационном определении от 30 июня 2010 года по делу № 8-О10-15 [7] указал, что: «Признавая показания свидетеля Б. об обстоятельствах передачи взятки Сдвижкову и обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия достоверными, суд в приговоре указал, что эти показания Б. бесспорно подтверждаются протоколом осмотра и выдачи Б. денег и протоколом осмотра места происшествия — кабинета Сдвижкова, в ходе которого был обнаружен свёрток с теми денежными купюрами, которые были выданы Б.

Между тем эти выводы сделаны судом без учёта обстоятельств, установленных в судебном заседании и без должной оценки показаний свидетелей.

<…>

Из показаний свидетеля Б видно, что до 06.06.2007 г. до обращения с заявлением в прокуратуру он «провёл ряд консультаций с С.», который посоветовал «подобрать людей, которых можно было каким-то образом контролировать, знать, что происходит и что будет дальше» (т. 22 л.д. 35) и он через своих подчинённых П. и Ж. нашёл К., З., Г. и К. для участия в оперативно-розыскном мероприятии (т. 22 л.д. 36)».

В данной ситуации можно увидеть действия оперативных сотрудников по провокации взятки, поскольку они не пресекали уже возникшее у Сдвижикова желание получить взятку, а самостоятельно создавали условия, направленные на передачу предмета взятки с целью дальнейшего «пресечения» своих же действий и вменения Сдвижкову совершения преступления.

Однако более детально рассмотрев данную ситуацию следует провести необходимое разграничение между провокацией со стороны оперативных сотрудников к совершению преступления и фальсификацией результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении невиновного лица.

В первом случае мы рассматриваем такую ситуацию, когда преступление в конечном итоге было совершено, но сами оперативные сотрудники создали условия для его совершения. В случае же фальсификацией результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении невиновного лица вменяемое данному лицу преступление в принципе не совершалось (как было, к примеру, в случае с журналистом Иваном Голуновым, которому оперативные сотрудники подбросили наркотические вещества в 2019 году [7]).

Таким образом в случае, если лицо, обвиняемое в получении взятки, не брало данную взятку, а сами денежные средства были подброшены оперативными сотрудниками или содействующими им лицами, то невозможно говорить о провокации взятки, а речь идёт именно о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности.

3) Провокация может иметь место в той ситуации, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся без наличия у оперативных сотрудников информации о намерении совершить преступление, то есть при отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскных действий.

Подобный признак провокации был отмечен Верховным судом Российской Федерации в ситуации оперативного эксперимента по предоставлению денежных средств в качестве взятки, когда не было оснований подозревать лицо, в отношении которого проводилось данное ОРМ, в получении взятки. При этом было отмечено, что наличие «секретной информации» о получении подсудимым взяток ранее было признано явно недостаточным для организации оперативно-розыскного мероприятия [11, с. 259].

Однако, на наш взгляд, проведение оперативно-розыскных мероприятий без достаточных на то оснований является не провокацией само по себе, а скорее «индикатором» того, что оперативные сотрудники могли использовать провокацию, например, для целенаправленного формирования умысла на совершение противоправных действий.

Резюмируя вышесказанное, на наш взгляд необходимо внести дополнения в понятие провокации, указанное в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», с целью его конкретизации.

Понятие провокации может быть изложено в следующей редакции: «провокация — это незаконные действия при проведении оперативно-розыскных мероприятий со стороны должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лиц, действующих по их указанию, направленные на склонение и побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, включая, но не ограничиваясь, целенаправленным влиянием указанных лиц на формирование умысла на совершение противоправных действий и созданием условий для их совершения в ситуации, когда без этого противоправные действия не были бы совершены».

Подобная конкретизация определения провокации при проведении оперативно-розыскной деятельности позволит начать решать имеющуюся проблему с неоднозначностью оценки тех или иных действий оперативных сотрудников при проведении оперативно-розыскных мероприятий в качестве провокации, что, на наш взгляд, положительно скажется в том числе на деятельности судебных органов.

Список литературы

1. Уголовный кодекс Российской Федерации № 63-ФЗ от 13 июня 1996 г. (ред. 27.11.2023) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 24 мая 1996 г.: одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 05 июня 1996 г.: ввод. Федер. законом Рос. Федерации от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. — 1996. — № 25. — Ст. 2954.
2. Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон № 144-ФЗ от 12 августа 1995 г. (ред. от 29.12.2022) : принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 05 июля 1995 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. — 1995. — № 33. — Ст. 3349.
3. Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации : постановление Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 года // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. — 2006. — № 7.
4. Тейшейра де Кастро против Португалии : постановление Европейского суда по правам человека от 9 июня 1998 г. // Сборник судебных решений Европейского суда по правам человека. — 1998.
5. Кассационное определение Верховного суда Российской Федерации от 12 января 2023 года по делу № 223-УД22-25-А6 [Электронный ресурс]. — URL: https://legalacts.ru/sud/kassatsionnoe-opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-delam-voennosluzhashchikh-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-12012023-n-223-ud22-25-a6/?ysclid=lqlgztdrs8160105478 (дата обращения: 25.12.2023 года).
6. Обзор практики применения судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации при рассмотрении уголовных дел : утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 8 декабря 2021 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. — 2022. — № 2.
7. Кассационное определение Верховного суда Российской Федерации от 30 июня 2010 года по делу № 8-О10-15 [Электронный ресурс]. — URL: https://www.zakonrf.info/suddoc/365dc80fbfb304fdf3ed71ab63c17d29/?ysclid=lqlhadtvyu863626433 (дата обращения: 25.12.2023 года).
8. Билык В.И. Об актуализации вопроса провокации в теории и практике оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2023. № 6. С. 48-53.
9. Краткая характеристика состояния преступности в Российской Федерации за январь - ноябрь 2023 года / Министерство внутренних дел Российской Федерации // Официальный сайт Министерства внутренних дел Российской Федерации : [сайт]. — 2023. — 21 декабря. — URL: https://xn--b1aew.xn--p1ai/reports/item/45293174?ysclid=lqlevnt1en421617257 (дата обращения: 25.12.2023).
10. Маматов В.Г., Петров С.П. Об усовершенствовании отдельных норм отечественного законодательства в целях противодействия преступлениям коррупционной направленности // Российский следователь. 2020. № 8. С. 42-45.
11. Радачинский С.Н. Проблемы установления признаков провокации в действиях правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2011. № 1 (14). С. 259-263.
12. Суд дал 12 лет подбросившим Голунову наркотики полицейским / Сетевое издание «РБК» // РБК : [сайт]. — 2021. — 28 мая. — URL: https://www.rbc.ru/society/28/05/2021/60b09db79a794722eba41dcf?from=copy (дата обращения: 30.05.2023).
13. Титова А.С. Провокация преступления в уголовном праве: исторический анализ и зарубежный опыт // Актуальные проблемы Российского права. 2021. № 9. С. 124-132.
14. Филиппов В.Г. Причины и условия провокационных действий при производстве оперативно-розыскных мероприятий // Инновационная наука. 2021. № 10-2. С. 73-77.